Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık ... ... ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08/12/2010 ve 12/02/2013 tarihli tebliğnameleri ile Daireye gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Katılan ...'e yönelik yağmaya kalkışma, mağdurlar ... ve ...'a yönelik yağma, mağdur ...'a yönelik dolandırıcılık, mağdur ...'e yönelik tehdit, katılan ...'ye yönelik yağma ve tehdit, 6136 sayılı Yasaya aykırılık, uyuşturucu madde ticareti, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçları yönünden, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen vekilinin anılan suçlar yönünden kamu davasına katılma hakkı olmadığı ve bu bağlamda temyiz yetkisi bulunmadığından, vekilinin anılan suçlara yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince; hükmedilen cezaların türü ve süresine göre sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme isteminin de 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,
I- Sanık ... hakkında, mağdur ... ...'a yönelik dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak,
TCK'nın 53. maddesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, bu hususun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, "Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1. maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına” cümlesinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
II- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, katılan ...'e yönelik yağmaya kalkışma; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında, mağdurlar ... ve ...'a yönelik yağma; sanık ... hakkında, mağdur ...'a yönelik eylemi ile sanık ... hakkında, mağdurlar ... ve ...'e yönelik eylemleri nedeniyle tefecilik; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında, ihaleye fesat karıştırma; sanık ... hakkında, katılan ...'ye yönelik tehdit; sanıklar ... ve ... hakkında, mağdur ...'e yönelik tehdit; sanıklar ... ve ... hakkında, 6136 sayılı Yasaya aykırılık; sanık ... hakkında, mağdur ... Demirtaş'a yönelik dolandırıcılık; sanık ... hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma; sanıklar ... ..., ... ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;
1- UYAP sisteminden alınarak dosyaya konulan nüfus kayıt örneğinden sanık ...'in 23.05.2009 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında; sanığın ölüp ölmediğinin mahkemece araştırılarak, ölmüş olduğunun tespiti halinde hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması,
2- Sanıklar ..., ..., ... ve ...'e yüklenen katılan ...'e yönelik yağmaya kalkışma eylemi ile sanıklar ..., ... ve ...'ya yüklenen mağdurlar ... ve ...'a yönelik yağma eylemi için kanun maddesinde öngörülen cezanın alt sınırına göre, zorunlu savunman bulundurulmadan hüküm kurulması suretiyle anılan Yasanın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması, sanık ...'ın eyleminin de katılan ...'e yönelik yağma eylemi ile bağlantılı olması,
3- Sanıklar ... ve ... hakkında tefecilik, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında da ihaleye fesat karıştırma suçlarından kamu davası açıldığı, anılan suçların suçtan zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 234/1-b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için iddianame gönderilerek duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği gözetilmeden, davadan haberdar edilip, davaya katılma ve diğer haklarını kullanma imkanı tanınmadan, yargılamaya devam edilerek adı geçen sanıklar hakkında yazılı şekilde uygulama yapılması,
4- Cumhuriyet Savcısı soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılmasına ya da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin iki karardan birini verir.
Kovuşturmaya yer olmadığına kararları kesin hüküm niteliğinde değillerdir.
Kovuşturmama kararına karşı;
a) Suçtan zarar gören, kovuşturmasızlık kararının kendisine bildirilmesinden başlayarak 15 gün içinde bu karara itiraz ederse itirazı inceleyen makam itiraz dilekçesinde kamu davasını haklı gösterecek olaylar ve deliller görür ise kamu davasının açılmasına karar verir. Cumhuriyet Savcısı bu halde kamu davası açar.
Hakimin Cumhuriyet Savcısının yerine geçerek dava açması dahi söz konusu olamaz.(Kovuşturmaya yer olmadığına dair Cumhuriyet Savcısının kararına itiraz CMK'nın 173. maddesinde düzenlenmiştir.)
b) Cumhuriyet Savcısı, şüpheli ve/veya şüphelilere karşı yeni delillerin çıkması durumunda da yeniden değerlendirme yaparak daha önce kovuşturmasızlık verdiği konuda dava açabilir. (CMK. 172/2)
Ancak; kovuşturmama kararı sanık ve/veya sanıklar için bir baskı aracı da olamaz, o halde gelişi güzel bu karar kaldırılıp dava açılamaz.
Ayrıca sanık ve/veya sanıkların, haklarında her aşamada suçları oluşturan hangi eylemlerden usulüne uygun bir yargılama yapıldığını bilme hakkına sahip olduğu da önemsenmelidir.
CMK'nın 171. maddesinde Cumhuriyet Savcısının kamu davasını açıp açmayabileceği hususuna yer verilmiştir. Yani her durumda dava açma yetkisi Cumhuriyet Savcısında bulunmaktadır.
CMK'nın 174. maddesine göre, “Soruşturma, kovuşturma ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suç ve zan altına alınan şahıslara yöneliktir. Hükmün konusu, duruşma sonucuna göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.
İddianamede anlatılan olay hükmün konusudur. Dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır.
Somut olayımıza gelince;
Katılan ...'ye yönelik 28.12.2007 tarihli eylem nedeniyle başlatılan soruşturma neticesinde, Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2008 tarih ve 2008/341 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında tehdit ve hakaret suçlarından Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, aynı olayla ilgili olarak sanık ... hakkında ise tehdit ve hakaret fiillerine katıldığına dair yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle 08.02.2008 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, dosyada onaylı bir örneği mevcut bulunan Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/162 Esas sayılı dosya içeriğinden kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar görene tebliğine ilişkin bir belgeye rastlanmadığı, aynı eylemle ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK'nın 250. Maddesiyle Yetkili Bölümü) tarafından yeni bir delil araştırması yapılmadığı halde, 26.02.2008 tarih ve 2008/225 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında, katılan ...'ye yönelik 28.12.2007 tarihli tehdit fiili ile ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği belirtilip, iş bu kararın CMK'nın 172-173. maddelerine göre ortadan kaldırıldığına ilişkin bir açıklamaya yer vermediği gibi bu yönde hukuki bir sürecin başladığının da açıklanmadığı, yapılan yargılama neticesinde de sanık ... hakkında katılan ...'ye yönelik 28.12.2007 tarihli tehdit eylemi nedeniyle hükümlülük kararı verilmiştir.Usulüne uygun olarak tanzim edilen iddianame ile açılan kamu davası, bir suç için yargılamanın başlayabilmesini sağlayan dava şartıdır.
Somut olayda, sanık ... hakkında, katılan ...'ye yönelik 28.12.2007 tarihli tehdit eylemi nedeniyle verilen 08.02.2008 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşip kesinleşmediği araştırılmadan ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın CMK'nın 172/2-3, 173. maddeleri uyarınca ortadan kaldırılmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında, katılan ...'ye yönelik 28.12.2007 tarihli tehdit suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davasının bulunmadığı düşünülmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,
5- 5271 sayılı CMK'nın “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir” şeklindeki 217/1. madde hükmü gözetilmeden, sanık ... hakkında, mağdur ...'e yönelik tehdit suçu yönünden, duruşmaya çağrılmayıp önceki ifadelerine ilişkin tutanaklar dahi okunmayan tanıklar ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... ve ... ... beyanları esas alınmak suretiyle hükümlülük kararı verilmesi,
6- Sanıklar ... ve ...'in ev ve iş yerlerinde 16.01.2008 tarihinde yapılan aramalarda 6136 sayılı Yasa kapsamında oldukları belirlenen mermi ve bıçakların ele geçirildiği gözetildiğinde, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunmayan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile sanıkların eylemlerine uyan 6136 sayılı Yasanın 13 ve 15. maddelerinde yapılan değişikliklerin sanıklar lehine olup olmadığı konusunda herhangi bir karşılaştırma yapılmadan, sanıklar ... ve ... hakkında, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından yazılı şekilde uygulama yapılması,
7- TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için en az üç kişinin suç işlemek amacıyla bir araya gelmesi, bu kişiler arasında devamlılık içeren katı veya gevşek bir hiyerarşik bir ilişki bulunması, bu kişilerin örgüt araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye muktedir olması gerekir. Suç işlemek için anlaşmada ise; suç işlemek üzere iradelerin bir araya gelmesi söz konusudur, burada da devamlılık vardır. Ancak örgütlenme yoktur.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından bahsedebilmek için örgütün hangi suç ve/veya suçları işlemek amacıyla kurulduğu da tespit edilmelidir. Çünkü örgütün amacı bir suç programını gerçekleştirmektir. Yani belirsiz sayıda suç işlemektir. Suç sayılmayan ancak hukuka aykırılık teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek için kurulmuş ise amacı kanunda suç olarak tanımlanan fiilleri işlemek olmayan bir örgütlenme bu anlamda algılanamaz.
Suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma suçları yönünden, suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve/veya suçların en azından hazırlık hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve/veya delil olmalıdır. Suç örgütü kurma bağımsız bir suç kabul edildiğine göre, amacı olmayan bir örgütlenmede, suç örgütünün bir veya birkaç amaçla suç işlemesi için kurulmalı ve suçların işlenmesine dair TCK’nın 220/1. maddesinde gösterilen unsurlar ile ilgili bulgulara ulaşılmalıdır.
Suç örgütü kavramının klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip, her eylemde uygulanması da isabetli olmaz. Bazen bir suç örgüt yöneticisi bizzat veya başka örgüt ile müşterek fail olarak suç işlediğinde TCK'nın 37. maddesi, azmettirmesinde ise TCK'nın 38. maddesi tatbiki düşünülür. Örgüt yöneticisi katılmayıp, örgüt mensupları örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlarda ise örgüt yöneticisi TCK'nın 220/5. maddesine göre sorumludur.
Suç örgütü ve/veya örgütlerin yapısı ve yapılanması netleştirilip, bu suç örgütü ve/veya örgütleri ile ilgili faillerin suçları örgüt ile ilgisi olmayan faillerin ve eylemlerin ayrımı ile olacaktır.
Bu husus etkin soruşturma ve/veya kovuşturma ile saptanabilir. Hal böyle olunca, telafisi olanaksız hatalara düşülmemesi, insan hak hürriyetlerinin ihlalini önlemek için bir zorunluluk olduğu unutulmamalıdır.
Suç işlemek için örgüt kurmak iştirak kavramına yakındır. Ancak birkaç noktada iştirakten ayrılır. İştirak, şerikler arasında anlaşma net bir şekilde belirlenmiş olan bir veya birden fazla suç işlemek içindir. İşlenecek suçun sayısı, konusu ve mağdur bellidir.
İştirak gereği suç işlendiğinde anlaşmanın gereği yerine gelmiştir. Yeni bir suç işleme söz konusu değildir.
Suç işlemek için örgüt kurmada bir veya birkaç suç işlendikten sonra daha programlanmış suçları işlemek için örgüt devam eder. Örgüte iştirak eden failler işlenen suçtan dolayı iştirak gereği cezalandırılır, yani katkıda bulunana uygulanır. Örgüt kurucuları kendi başlarına veya başkaları ile anlaşma yapılmasını başlatandır. Faaliyeti ile örgütün doğmasına sebebiyet vermektedir. Örgüt yönetenler ise üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyen, koordine edenlerdir. Örgüte sonradan katılmak ile iş bölümü gereği bir görev üstlenen örgüt üyesi olur. Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, yardım eden kişi de örgüt üyesi sayılacaktır.
Suç örgütü vasıtasıyla suç teşkil eden fiil gerçekleşmelidir. Yasal dayanak olmaksızın yalnızca isnat edilen suçların aynı olduğundan bahisle (özellikle suç örgütü kurma veya yönetme adı altında) uygulama da yapılamaz.
Bu açıklamalar karşısında;
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan hakkında hükümlülük kararı verilen sanık ... ile suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmakla suçlanan sanıklar ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek(suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna, hiyerarşik yapılanmayı gösteren emir komuta zinciri ile altlık üstlük ilişkisinin varlığına ve adı geçen sanıkların faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiklerine ilişkin kesin, inandırıcı kanıtlar karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, tape kayıtları dahi gösterilmeden, genel, soyut ve geçişli ifadelere yer verilmek suretiyle; yazılı şekilde sanık ... hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurma; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından hükümlülük kararı verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı, ... ... vekili, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle kısmen isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy