MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak, edimin ifasına fesat karıştırmak, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet, Beraat
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 18.03.2014 tarihli görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilerek, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2010/9-149, 2010/205 sayılı ve 19.10.2010 günlü kararı ışığı altında, 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi hükmü nazara alınarak Dairemizce yakınan ... vekilinin 11.03.2013 tarihli dilekçe ile katılma istemi konusunda, temyiz inceleme aşamasında bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesi olanaklı görüldüğünden; yakınıcı ...'nün doğrudan doğruya suçtan zarar görmesi nedeniyle davaya katılan olarak kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;
I-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebi ile mağdur ... ... İl Müdürlüğü vekili ve mağdur ... ... Rektörlüğü vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanık ...'un yüzüne karşı verilen hükmü 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK.nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra hükmü temyiz ettiğinden; yokluğunda verilen hükmün Tedaş ... İl Müdürlüğüne 22/04/2013 tarihinde tebliğ edildiği halde, C.M.U.K'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra vekilinin 02/05/2013 tarihinde hükmü temyiz ettiğinden ayrıca usulünce duruşma günü kendilerine tebliğ edildiği halde dava ve duruşmalara zamanında katılıp katılan sıfatı da alınmadığından, hükmü temyiz etme yetkisi de bulunmadığından; mağdur ... ... Rektörlüğü'nün 19/02/2013 tarihli tebliğ ile duruşmadan haberdar olunduğu halde, 5271 sayılı CMK.nun 237/1 ve izleyen maddeleri hükümlerine göre usulen mahkemeye başvurarak davaya katılmamış ve katılan sıfatı ile temyiz yetkisini kazanmamış olduğundan mağdur ... Üniversitesi Rektörlüğü vekilinin temyiz dilekçesinin C.M.U.K. nun 317. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak temyiz isteminin REDDİNE,
II-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında 14/04/2006 tarihli ... kalorifer yakıt ihalesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 14/04/2006 tarihli ... kalorifer yakıt ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 14/04/2006 tarihli ... kalorifer yakıt ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 10/05/2006 tarihli ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü ağaçlandırma ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 10/05/2006 tarihinde yapılan ... İl Özel İdaresi iş makinaları yakıt ihalesine fesat karıştırma ve aynı ihalede edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 10/05/2006 tarihinde yapılan ... İl Özel İdaresi iş makinaları yakıt ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 29/05/2006 tarihinde yapılan ... petrol ürünü alım ihalesine fesat
karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... Ve ... hakkında 29/05/2006 tarihinde yapılan ... petrol ürünü alımı ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ... ve ... hakkında 02/06/2006 tarihli ... Tedaş İl Müdürlüğü ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 12/07/2006- 11/08/2006 tarihli ... Tedaş İl Müdürlüğü ihalelerinde ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ... ve ... hakkında 16/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi Özel İdare Müdürlüğü ... yol yapımı ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 20/06/2006 tarihli ... İktisat ve İdari Bilimler Fakültesi'nin onarım ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ... ve ... hakkında 26/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi İl Özel İdaresi yol yapım ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 27/06/2006 tarihli ... Sağlık İl Müdürlüğünce yapılan araç kirama ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ... ve ... hakkında 02/08/2006 tarihinde yapılan ... DSİ Bölge Müdürlüğü ... 2. kısım inşaatına ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 11/08/2006 tarihli ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü ... İlköğretim Okulu 200 kişilik pansiyon ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 15/08/2006 tarihli ... İl müdürlüğünce yapılan ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 28/08/2006 tarihli ... Milli Eğitim İl Müdürlüğü Merkez ve ... ilçesi taşımalı eğitim yemek ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 28/08/2006 tarihli ... Milli Eğitim Müdürlüğü Merkez ve ... ilçelerine taşımalı eğitim yemek ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... Kalaycı hakkında 28/08/2006 tarihli Milli Eğitim Müdürlüğü ..., ... ve ... ilçelerine taşımalı eğitim yemek ihalesine fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 28/08/2006 tarihli Milli Eğitim Müdürlüğü ..., ... ve ... ilçelerine taşımalı eğitim yemek ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 20/09/2006 tarihinde yapılan ... İlçesi Yatılı Bölge Okulunda yapılan ihaleye fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 26/09/2006 tarihinde yapılan ... İlçesi Yatılı İlköğretim Okulu yemek ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 13/10/2006 tarihli ... Devlet Hastanesi kalorifer yakıtı ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 31/10/2006 tarihinde ... yemek ve temizlik ihalesine fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 31/10/2006 tarihinde yapılan ... Kültür İl Müdürlüğü müze onarım ihalesine fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 08/11/2006 tarihinde yapılan Sağlık Bakanlığı ... Kadın Doğum ve Çocukevi Hastanesi'nin temizlik ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen beraat; sanık ... hakkında 15/11/2006 tarihinde yapılan ... Vakıflar İmareti hizmet alım ihalesinde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ... ve ... hakkında 17/11/2006 tarihinde ... Vakıflar Bölge Müdürlüğü hizmet ihalesinde ihaleye fesat karıştırma suçunda,
verilen beraat; sanıklar ... ve ... hakkında evrakta sahtecilik suçundan verilen beraat kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; Katılan ... Hazinesi vekili ile katılan ... Bakanlığı ... vekilinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğname gibi ONANMASINA,
III-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 14/04/2006 tarihli ... kalorifer yakıt ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 10/05/2006 tarihli ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü'nün ağaçlandırma ihalesinde ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 10/05/2006 tarihinde yapılan ... İl Özel İdaresi iş makinası yakıt ihalesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 02/06/2006 tarihli ... Tedaş İl Müdürlüğü ihalesine fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 16/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi Özel İdare Müdürlüğü ... yol yapımı ihalesine fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 20/06/2006 tarihli ... İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi'nin onarım ihalesine fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 26/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi İl Özel İdaresi yol yapım ihalesine fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ... ... ve ... hakkında 27/06/2006 tarihli ... Sağlık İl Müdürlüğünce yapılan araç kiralama ihalesine fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 02/08/2006 tarihinde yapılan ... DSİ Bölge Müdürlüğü ... 2. kısım inşaatı ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 07/08/2006 ve 01/09/2006 tarihli ... Emniyet Müdürlüğü yakıt alımı ihalesine fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ... ve Ahmet Sinan Atmaca hakkında 11/08/2006 tarihli ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü ... İlköğretim Okulu 200 öğrencilik pansiyon yapımı ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 15.08.2006 tarihli ... İl Müdürlüğünce yapılan ihaleye fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 28/08/2006 tarihli ... Milli Eğitim İl Müdürlüğü Merkez ve ... ilçesi taşımalı eğitim yemek ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ... ve ... hakkında 28/08/2006 tarihli Milli Eğitim Müdürlüğü ..., ... ve ... ilçelerine taşımalı eğitim yemek ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet ve aynı ihalede sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 07.08.2006-15/09/2006 tarihlerinde ... İl Kültür Müdürlüğü güvenlik hizmetleri alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın 13/10/2006 tarihli ... Devlet Hastanesi kalorifer yakıtı ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 31/10/2006 tarihinde yapılan ... İl Kültür Müdürlüğü müze onarım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... Medetalibeyoğlu hakkında 08/11/2006 tarihinde yapılan Sağlık Bakanlığı ... Kadın Doğum ve Çocukevi Hastanesinin temizlik ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 15/11/2006 tarihinde yapılan Vakıflar ... Bölge Müdürlüğü İmaret hizmet alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 17/11/2006 tarihinde yapılan Vakıflar ... Bölge Müdürlüğü hizmet alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet, sanıklar ..., ... ve ... hakkında 13/12/2006 tarihinde yapılan ... temizlik hizmeti alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 15/12/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi Yatılı İlköğretim Okulu temizlik hizmeti alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Sanıklar ..., ... ve ...'nun örgüt yöneticisi olduklarından 26 ihaleye fesat karıştırma suçundan, 26 kez cezalandırılmaları için dava açıldığından, tebliğnamede bu yönden istenen bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 10/05/2006 tarihli ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü'nün
ağaçlandırma ihalesinde ihaleye fesat karıştırma suçunda, sanıklar ..., ... ve ...'ın 13.12.2006 tarihli ... Şeker Fabrikasında yapılan temizlik ihalesinde; TCK'nın 235/2-c.maddesi delaletiyle aynı Yasanın 235/1.maddesiyle hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması yerinde düzeltilmesi olanaklı kabul edilmiş,
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-a)14/04/2006 tarihli ... kalorifer yakıt ihalesine fesat karıştırma suçunda, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 10/05/2006 tarihinde yapılan ... İl Özel İdaresi iş makinası yakıt ihalesine ihaleye fesat karıştırmak suçunda, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında; 02/06/2006 tarihli ... Tedaş il Müdürlüğü elektrik tesisi alımı ihalesine fesat karıştırmak suçundan, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet; sanıklar 20/06/2006 tarihli ... İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi'nin onarım ihalesine fesat karıştırma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 26/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi İl Özel idaresi yol yapım ihalesine fesat karıştırma suçunda, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında; 27/06/2006 tarihli ... Sağlık İl Müdürlüğünce yapılan araç kiralama ihalesine fesat karıştırma suçundan, sanıklar ..., ... ... ve ... hakkında; 02/08/2006 tarihinde yapılan ... DSİ Bölge Müdürlüğü ... 2. kısım inşaatı ihalesine fesat karıştırmak suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 11/08/2006 tarihli ... Milli Eğitim Müdürlüğü, ... İlçesi ... İlköğretim okulu 200 öğrencilik pansiyon inşaat ihalesi suçunda, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 15/08/2006 tarihli ... İl Müdürlüğü ihalesine fesat karıştırma suçunda, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 31/10/2006 tarihinde yapılan ... İl Kültür Müdürlüğü müze onarım ihalesine fesat karıştırmak suçunda sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında; 08/11/2006 tarihinde yapılan Sağlık Bakanlığı ... Kadın Doğum ve Çocukevi Hastanesinin temizlik ihalesine fesat karıştırmak suçunda, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... Medetalibeyoğlu hakkında; 17/11/2006 tarihinde yapılan Vakıflar ... Bölge Müdürlüğü hizmet alım ihalesine fesat karıştırmak suçunda, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 15/12/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi Yatılı İlköğretim Okulu temizlik hizmeti alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında;
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
b)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
2-a)10/05/2006 tarihli ... İl Çevre ve Orman Müdürlüğü'nün ağaçlandırma ihalesinde, mağdur ...'ın ihale evrakını hazırladığı, ihale öncesi 02.05.2006 günü ... Göle garajının önünde ... ve Mehmet Kaya isimli şahısların ormandaki ihaleye neden girdiğini, bu ihaleyi kendisinin kazanması gerektiğini, ihaleye girmemesini söyledikleri, daha sonra şahısların ayrıldıkları, mağdurun yaya olarak yanında akrabası ... ile birlikte cadde üzerinde yürüdüğü esnada, ..., ..., Mehmet Kaya (hakkında ayırma kararı verilmiş) ... ve ... tarafından darp edildiği, eylemin sanık ... tarafından azmettirilerek yapıldığı, buna rağmen mağdur ...'ın ihaleye girdiği ancak ihaleyi ne sanıkların istedikleri firmanın ne de mağdurun firmasının almadığının anlaşılması karşısında; İhaleye fesat karıştırma suçu hem seçimlik hem de bağlı hareketli bir suç özelliğini taşımaktadır. TCK'nın 235. maddesinin 2.fıkrasında a-b-c-d-e bentlerinin de seçimlik
hareketlerden biriyle ve bu bentlerde tanımlanan suretteki hareketlerle işlenebileceğinden ihaleye fesat karıştırma suçu "cebir veya tehdit" kullanımında ya da hukuka aykırı davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suretiyle işlenebilir. Cebir veya tehdite rağmen kişinin ihaleye teklif vermesi veya ihaleye katılması engellenmemiş ise, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerektiği düşünülmeden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yazılı şekilde uygulama yapılması,
b) Kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelik halleri gerçekleştiği takdirde gerçek içtima kurallarının uygulanacağı bir muhakkaktır. İhaleye fesat karıştırma suçunun cebir unsuru ile ilgili olarak ... Sulh Ceza Mahkemesine bir kamu davası açıldığı ve derdest olduğunun anlaşılması karşısında; mükerrer davaya neden olunmaması için her iki dosyanın birleştirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
3-a)16/06/2006 tarihinde yapılan ... ilçesi Özel İdare Müdürlüğü ... yol yapımı ihalesini sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... 'nun, .... Şti ve ... Şti ortak girişiminde kalması için bir takım girişimlerde bulundukları, ancak buna rağmen ihalenin başka bir firmada kaldığının anlaşılması karşısında; İhaleye fesat karıştırma suçu hem seçimlik hem de bağlı hareketli bir suç özelliğini taşımaktadır. TCK'nın 235.maddesinin 2.fıkrasında a-b-c-d-e bentlerinin de seçimlik hareketlerden biriyle ve bu bentlerde tanımlanan suretteki hareketlerle işlenebileceğinden ihaleye fesat karıştırma suçu "cebir veya tehdit" kullanımında yada hukuka aykırı davranışlarla ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek suretiyle işlenebilir. Hukuka aykırı davranışlarla kişinin ihaleye teklif vermesi veya ihaleye katılması engellenmemiş ise, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerektiği düşünülmeden hangi gerekçe ile hangi delil ve/veya delillere üstünlük tanınarak sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nun yazılı şekilde tamamlanmış ihaleye fesat karıştırma suçundan hükümlülüklerine karar verilmesi,
b) Sanık ...'nun diğer sanık ...'yı telefonla arayıp, ihale için kimlerin şartname aldığını sorduğu, onun da şartname alan kişileri söylediği, başka kişilerin alması durumunda bildireceğini söylemesi şeklindeki eylemin; TCK'nın 235/2-a-c-d bentlerinde düzenlenen seçimlik kapsamında değerlendirmeye elverişli olmayıp, TCK 235. maddesinin 2.fıkrasının (b) bendi hükmü ise " tekliflerle" ilgili olup da, ihale mevzuatı veya şartnamelere göre, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarına ulaşmasını sağlamak" ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, açılan bir ihaleye teklif verme, gerçek veya tüzel kişilerin adlarının gizli tutulması gerektiği hususunda ihale mevzuatımızda herhangi bir hüküm bulunmadığı, verilen teklif içeriklerinin gizli tutulması gerektiği, bir ihale bağlamında gerçek ve tüzel kişilerin teklif verdiği hususundaki bilgi ise ihale mevzuatına göre de, gizli bilgi olmadığı dikkate alındığında; sanık ... hakkında TCK'nın 235.maddesindeki ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmadığı düşünülmeden yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verilmesi,
c)Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nun hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
d)Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... 'nun 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
4-a) 28.08.2006 tarihli ... Milli Eğitim Müdürlüğü merkez ... İlçesine ait taşımalı eğitime tabi öğrencilerin yemek ihalesinde; iddianame anlatımında sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın ihaleyi almak için girişimde bulundukları ve ihalenin sanıklar ... ve ...'ın sahibi olduğu ... Gıda Ltd. Şirketinin almasını sağlamak için çalıştıkları ve ihalenin bu firmaya kaldığının belirtilerek dava açıldığı, gerekçede de ihalenin sanıklar ... ve ...'ın sahibi olduğu ... Gıda Ltd. Şti'nin aldığı söylenmiş ise de; ihale evraklarından ... Gıda Ltd. Şti'nin sahiplerinin beraat kararı verilen sanık ... ile ... olduğu, gerek iddianame anlatımında gerekse de, hükmün gerekçesinde böyle bir anlatım olmadığı dikkate alındığında; mahkemenin haklarında iddianamede anlatım olmayan bir konuda sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında hükümlülük kararı verilmesi,
b) Kabule göre de;
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
5-a)28/08/2006 tarihli ... Milli Eğitim Müdürlüğü ..., ... ve ... ilçelerine ait taşımalı eğitime tabi öğrencilerin yemek ihalesinde sanıklar ... ve ...'ın yapmış olduğu telefon görüşmelerinde ...'ın dosya hazırlayarak ihaleye çıkma tabir edilen parayı almak için gittiği, ihalenin yapıldığı salon çevresinde gerginlik oluşturarak ihaleyi almak isteyen firmadan dosya kullanmama karşılığında 2.500 TL çıkma parası aldığı, yapmış oldukları ve bu şekilde ihaleye fesat karıştırdıklarından bahisle sanıklar ..., ... ve ... hakkında hükümlülük kararı, sanık ... hakkında ise, beraat kararı verilmiş ise de;
I)Öncelikle sanıklar ... ve ...'ın dinlemelerinde geçen çıkma tabir edilen parayı almak için kimlerle anlaşıldığı, bu ihaleye katılan firma yetkililerinin de beyanı alınıp, ihalenin kime kalması için çalışıldığı tespit edilip, sonucuna göre, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
II)Sanık ...'ın çıkma tabir edilen parayı aldığı gerekçede belirtildiği halde, hükümde beraat kararı verilmek suretiyle çelişkiye düşülmesi,
b)Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa)Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb)İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanıklar sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
c) Sanıklar ..., ... ve ..., hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
6-a) 07/08/2006 - 01.09.2006 tarihli ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Onarım ihalesinde; sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın bu ihaleyi ...'in firması olan ... İnşaat firmasına kalması için girişimde bulundukları, 07/08/2006 tarihli ihalede ... firması dahil 3 firmanın katıldığı ve en düşük fiyatın ... İnşaat Ltd. Şirketi verdiği halde, bu ihalenin ekonomik olarak avantajlı olmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. İdare 1.ihaleyi iptal etmekle konuyu hukuki dayanaktan yoksun bırakmıştır. Ancak idarenin bu işlemi hangi aşamada, (ihale anlaşması imzalanmadan önce mi ve/veya sonra mı) vaki bir itiraz üzerine mi, yoksa farklı bir süreç nedeniyle iptal olduğu anılan oluşuma sanıkların bir etkisinin olup olmadığı, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanıp, sonucuna göre, eylemin süreç içerisindeki niteliğinin takdiri gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile hükümlülük kararı verilmesi,
b) Kabule göre de;
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa)Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb)İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
c)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
7-a)07/08/2006- 15.09.2006 tarihli ... İl Kültür Müdürlüğü Güvenlik hizmet alım ihalesinde; sanıklar ..., ..., ... isimli şahısların birlikte hareket ettikleri, ihaleyi sanık ...' nun oğlu ... adına olan Kafkas Güvenlik Eğitim Danışmanlık firmasına almak için girişimde bulundukları, ilk ihaleye ... güvenlik, ... güvenlik ve ...'na ait ... güvenlik firmalarının katıldığı, ... güvenlik ve ... güvenlik firmalarının eksik belge vermesi nedeni ile ihale dışı tutuldukları, ...'nun şikayeti üzerine 1.ihalenin iptal edildiğinin anlaşılması karşısında; İdare 1.ihaleyi iptal etmekle konuyu hukuki dayanaktan yoksun bırakmıştır. Ancak idarenin bu işlemi hangi aşamada, ihale anlaşması imzalanmadan önce mi ve/veya sonra mı vaki bir itiraz üzerine mi yoksa farklı bir süreç nedeniyle mi iptal olduğu, ...'nun eksik belge diye ihale dışında kalmasına neden olan eksikliğin ihale şartnamesinde aranan bir durum olup olmadığı bu koşulların oluşmasına sanıkların bir etkisinin olup olmadığı da, duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanıp, sonucuna göre, eylemin süreç içerisindeki niteliğinin takdiri gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile hükümlülük kararı verilmesi,
b) Kabule göre de;
Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;
“İhaleye fesat karıştırma suçunun:
aa) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
bb) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü nazara alınıp
sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nin hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
c)Sanıklar ..., ... ve ..., hakkında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
8-Sanıklar ..., ... ve ...'ın 13.12.2006 tarihli ... Şeker Fabrikasında yapılan temizlik ihalesine fesat karıştırma suçlarında 4734 sayılı Yasanın 59. maddesi gereğince bu kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine girmekten yasaklanmalarına karar verilmemesi,
9-27.06.2006 tarihli ... araç kiralama ihalesinde, 13.10.2006 tarihli ... Devlet Hastanesi kalorifer ihalesinde ve 08.11.2006 tarihli kadın doğum ve çocuk evi temizlik ihalesinde, kendisini vekille temsil ettiren ... Sağlık Müdürlüğü vekiline karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... savunmanları ile katılan ... vekilinin ve katılan ... Hazinesi vekilinin temyiz itirazları ile tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy