Mağdur ...'e yönelik hırsızlığa teşebbüs suçundan sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK' nın 142/2-b, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; ilişkin ... 3. Çocuk Mahkemesince verilen 05.02.2007 gün, 2005/1788 Esas ve 2007/32 Karar sayılı hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesi 01.11.2011 gün ve 2007/18232 Esas- 2011/44795 Karar sayı ile;
“Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı Yasının 61. maddesiyle cezanın belirlenmesinde, izlenmesi gereken yöntem açık ve denetime imkan tanıyacak bir biçimde ortaya konulmuştur.Buna göre somut olayda ilgili suç tanımında belirtilen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmündeki ölçütler dikkate alınacaktır.Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt ve üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek istenmiştir.Bu açıklamalar ışığında bir suçtan dolayı TCK’nun 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurulacak ve somut gerekçeler de belirtilmek suretiyle kanundaki cezanın alt ve üst sınırı arasında takdir hakkı kullanılacaktır.Ayrıca temel ceza belirlenirken aynı Yasanın 3. maddesinin birinci fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır.
1-)Hakimin temel cezayı belirlerken değindiği gerekçesi suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçları, işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksirine dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik ile dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yerinde ve yeterli olmalıdır.Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan cezanın şahsileştirilmesi kuralının da amacı ceza ve sanık arasında uygun dengeyi sağlamaktır. İki sınır arasında cezayı belirleme hakime ait ise de bu yetkinin kullanılmasında ... ve nesafet kurallarına bağlı kalınması bu bağlamda suçun işleniş şekli, önemi, sebepleri, kanun ve nizamlara muhalefet derecesi, kastın yoğunluğu, sanığın sosyal durumu, geçmişi,topluma kazandırılması hususlarının göz önünde tutulmasının yanında bu konudaki gerekçenin dosya ile uyumlu olması zorunludur. Sanığın yaya olarak yürüyen yakınana arkadan yaklaşarak omuzundaki çantayı açıp içinden para cüzdanı aldığı, yakınanın olayı fark edip yardım istemesi üzerine, sanığın olay yerinde bulunan kişiler tarafından kesintisiz takip sonucu yakalanması biçiminde gelişen somut olayda, yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadelerle işlenen fiilin ağırlığıyla orantısız şekilde, sanık hakkında üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi,
2-)Sanığın aşamalarda, yakınanında kolluktaki anlatımlarına göre,olay tarihinde sanığın, yaya olarak yürüyen yakınana arkadan yaklaşarak omuzundaki çantayı açıp, para cüzdanını aldığı, yakınanın olayı fark edip çevreden yardım istemesi üzerine, sanığın olay yerinde bulunan kişiler tarafından kesintisiz takip sonucu yakalandığının anlaşılması karşısında, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden, yazılı biçimde karar verilmesi,” şeklinde bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası ... 3. Çocuk Mahkemesinin 23.05.2012 gün 2012/134- 2012/418 sayılı kararı ile;
“Yargıtay 6. Ceza Dairesi bozma ilamında yerinde olmayan gerekçe ve soyut ifadeler ile suça sürüklenen çocuk hakkında üst sınıra yakın ceza verilmesi nedeni ile mahkememizin kararını bozmuş ise de, suça sürüklenen çocuğun müştekinin çantasından cüzdanını alıp olay yerinden kaçtığı sırada kesintisiz takip sonucu tanıklar tarafından yakalandığı, yargılama sırasında başka bir hırsızlık suçundan ... Cezaevinde hükümözlü olduğu, suç işlemeyi meslek edindiği, bozma sonrasında alınan sabıka kaydına göre hakkında verilen mahkumiyet kararlarının arttığı, halen başka bir suçtan hükümlü iken İnfaz Yasası’nda yapılan değişiklik ile denetimli serbestlik tedbirine uymak şartı ile tahliye edildiği, ilk kez suç işleyen ile suç işlemeyi meslek edinen şahıslara aynı cezanın verilmesinin ceza adaletini zedeleyeceği, bu hususlar dikkate alınmak sureti ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK.nun 142/2-b maddesine göre 3 yıldan 7 yıla kadar olması nedeni ile mahkememizce
taktiren 5 yıl olarak belirlendiği ve mahkememizin taktirinde herhangi bir hata bulunmadığı anlaşıldığından bu bozmaya mahkememizce uyulmamış direnilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Suça sürüklenen çocuğun kesintisiz takip sonucu yakalanmış olması nedeniyle elde veya üstte taşınan eşya hakkında hırsızlığa teşebbüs suçundan cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.” gerekçesi ile teşebbüs hükümlerinin uygulanması bakımından bozma ilamına uyulmasına; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine ilişkin olarak ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Bu hükmün o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 18.09.2013 gün ve 2012/225807 sayılı tebliğnamesi ve bu tebliğname üzerine Yargıtay 22. Ceza Dairesinin 11.04.2016 tarih ve 2015/12828 Esas 2016/5424 Karar sayılı iade kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya;
5271 sayılı CMK'nın 307/3. Madde ve fıkrasının 2. Cümlesini değiştiren ve geçici 10.maddesini düzenleyen, 02/12/2016 gün, 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesi uyarınca; "Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gelen ve henüz karara bağlanmamış olan dosyaların, öncelikle kararına direnilen Daire tarafından incelenmesinin zorunlu kılınması karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığının 14/12/2016 gün, 2016/852 Esas ve 2016/1470 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen dosya, yeniden incelenerek değerlendirilmiş ve karara bağlanmıştır.
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçunun sübutunu kabul; oluş ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun niteliğini tayin; temel cezanın belirlenmesinin ve takdire ilişkin cezayı azaltıcı hallerin usulüne uygun olarak tespiti ile takdir kılan direnme kararı yerinde görüldüğünden,
"Dairemizin 01/11/2011 gün 2007/18232- 2011/44795 sayı bozma kararının" kaldırılmasına,
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, 20/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.