MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR: Nitelikli yağma, kasten yaralama, dolandırıcılık
HÜKÜMLER: Mahkumiyet, beraat
TEMYİZ EDENLER: O yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar müdafiileri, sanık ...
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I- Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK'nin 326/2. maddesine aykırı olarak "Eşit olarak tahsiline" şeklinde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün yargılama giderleri ile ilgili fıkrasından ''Sanıklardan eşit olarak tahsiline” ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine “Sanıklardan neden oldukları yargılama giderinin ayrı ayrı alınmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
II-Sanık ... hakkında nitelikli yağma, kasten yaralama ve dolandırıcılık; sanık ... hakkında nitelikli yağma ve dolandırıcılık suçlarından dolayı kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1) UYAP sisteminden alınan güncel nüfus kaydına göre, sanık ...'nun hüküm tarihinden sonra, 05/07/2017 tarihinde öldüğü anlaşılmakla; 52378 sayılı TCK'nin 64/1.maddesinin uygulama olanağının değerlendirilmesi zorunluluğu,
2) Sanık ...'un, hükümden sonra ölen diğer sanık ... ile birlikte, olay tarihinde mağdur ... ile irtibat kurarak para karşılığında uyuşturucu madde vermeyi teklif ettikleri, mağdurun kabulü üzerine sanıkların mağdura 270,00 TL karşılığında uyuşturucu madde yerine uyuşturucu özelliği bulunmayan nane verdikleri, daha sonra mağdurun kendisine verilen maddenin uyuşturucu madde olmadığını anlaması üzerine, henüz oradan uzaklaşmamış olan sanıklardan parasını geri istediği, sanıkların parayı geri vermeyi kabul etmemesi üzerine ise aralarında tartışma çıktığı ve çıkan tartışma neticesinde sanıkların mağduru darp ettikleri somut olayda, söz konusu 270,00 TL paranın mağdur tarafından bir anlaşma karşılığı rıza ile sanıklara verildiği aşamadan sonra tarafların aralarında çıkan kavganın yağma suçuna vücut vermeyeceği, ancak, sanıkların mağdura uyuşturucu madde yerine uyuşturucu özelliği bulunmayan nane vermek suretiyle maddi menfaat temin etme şeklinde gerçekleşen eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı anlaşılmış olmakla, sanık ... hakkında yağma suçundan beraat, dolandırıcılık suçundan dolayı ise mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiileri ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, dolandırıcılık suçu yönünden oy çokluğuyla, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle, 22/03/2021 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY :
Sanık ... hakkında dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz.
"Dosya içeriğine göre sanık ...'un olay günü ölen diğer sanık ... ile birlikte parkta tanıştığı, uyuşturucu madde almak isteyen mağdur ...'e uyuşuturucu madde vermeyi teklif ettiği, mağdurun kabul etmesi üzerine 270 tl olan uyuşturucu madde bedelini peşin aldıkları, başka bir yere götürerek uyuşturucu madde yerine içerisinde nane kırıntıları bulunan paketi verdikleri, mağdurun kendisine verilenin uyuşturucu madde olmadığını anlaması ve verdiği parayı geri istemesi sonrasında tartışma çıktığı, sanıkların mağduru darpettikleri olayda, yerel mahkeme sanıklar hakkında dolandırıcılık suçundan unsur yokluğu nedeniyle beraat kararı verdiği halde sanıkların uyuşturucu madde vereceğinden bahisle mağduru kandırıp çıkar sağlamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği bu nedenle mahkümiyet hükmü verilmesi gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Kanaatimizce sanığın eyleminde dolandırıcılık suçunun unsurları bulunmamaktadır. Şöyle ki;
Doğru sonuca varılması için evvela dolandırıcılık suçunun unsurlarının ortaya konması, takiben sanığın eyleminin hukuksal değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye ...cezası verilir' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli, anılan Kanun'un 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir.
Madde metninde görüldüğü üzere dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak' şeklinde ifade edilmiştir.
Öğreti ve Ceza Genel Kurulunun uygulamalarına göre malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;
a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,
b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,
c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır.
Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Hile ve aldatma yok ise dolandırıcılık suçundan söz etmeye olanak yoktur.
TCK’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş, suçun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların neler olduğu gösterilmemiş, bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.
Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde, 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' şeklinde açıklanmış,
Uygulamada ise; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' biçiminde tanımlanmıştır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak; 'olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir', 'objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır', 'hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir' biçiminde tanımlara yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan uygulama ve öğreti dikkate alındığında, 'değişik yol ve yöntemlerle karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem' hiledir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır. Öğreti ve uygulama da bu yöndedir.
Somut olaya gelince; dolandırıcılık suçunun yukarıda gösterilen unsurlarına göre sanığın, kendisine yarar sağladığı tartışmasız olduğundan diğer unsurlarının, davranışının hile boyutuna varıp varmadığının ve bunların müştekiyi aldatmaya elverişli olup olmadığının açıklanması gerekmektedir.
Oluşa uygun kabule göre sanıklar uyuşturucu madde isteyen şikayetçiden 270 tl parayı peşin almış, ancak uyuşturucu madde yerine içerisinde nane kırıntıları bulunan paketi vermişlerdir. Bu davranışın hileli hareket olduğunda şüphe yoktur fakat hileli hareket (içerisinde uyuşturucu yerine nane kırıntıları bulunan paket verilmesi) bedelin peşin alınması nedeniyle yararın sağlanmasından sonradır.270 tl paranın alınmasından önce aldatma, belli oranda ağır, yoğun ve ustaca hazırlanmış nitelikli yalan teşkil edecek veya mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldıracak bir davranış yoktur. Sadece uyuşturucu madde verme vaadi vardır ve şikayetçi konusu suç teşkil eden maddeyi yakalanma riski nedeniyle bir an evvel alabilmek için sabırsızlanıp riski göze alıp önce parayı peşin vermiştir. Aldatma yada hileli hareket sonucunda uyuşturucu madde bedelini vermemiştir.
Kaldı ki;
Para karşılığı uyuşturucu madde alınıp satılmasının Türk Ceza Kanununa göre suç olduğu tartışmasız olduğundan ayrıca açıklama yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Uyuşturucu madde kullanılması, satılması, temini maddi ve manevi zararlar yanında, genel ahlakı, toplum sağlığını ve kamu düzenini bozucu yanları olan hukuka aykırı bir eylemdir.
Konuyla yakından ilgili Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi 'kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür' düzenlemesini içermektedir. Şikayetçinin istediği yani uyuşturucu madde talebi hukuka aykırı olduğu gibi uyuşturucu madde temin edileceği talebini kabul eden sanıkların vaadi de hukuka aykırıdır. Para karşılığı uyuşturucu madde temin edileceği vaadi sözlü bir akitle üstlendiği kabul edildiği takdirde, bu vaat, Borçlar Kanunu'nun anılan açık hükmü gereği kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olduğundan hükümsüzdür, bağlayıcı değildir. Hukuk davası konusu dahi yapılamayan eksik borçtur, dava konusu yapılması halinde hakim tarafından re'sen dikkate alınıp bu yöndeki talebin reddedilmesi zorunludur.
Açıklanan bu bilgiler ışığında sonuç olarak;
Uyuşturucu madde isteyen şikayetçiye sanıkların para karşılığı uyuşturucu madde verme, getirme vaadi, genel ahlaka ve hukuka aykırı olmanın yanında, yerine getirilmesi veya buna zorlanması açıkça hukuka aykırı bir durum olup, aldatma özelliği de bulunmayan basit bir yalandır. Konusu suç teşkil eden, hukuki ve ahlaki olmayan edimlerin yerine getirilmemesi hukuk düzenince korunamaz, Ayrıca uyuşturucu madde isteyen şikayetçinin bu talebi karşısında sanıkların bu maddeyi temin etme vaadi (basit yalan) dışında eylemlerinin olmadığı aşamada, şikayetçinin bir an evvel, yakalanmamak için maddeyi denetlememe ve sonucuna katlanma riskini göze alıp uyuşturucu madde bedelini peşin vermesi, sonrasında verilen uyuşturucu madde paketini kontrol etmesi ve uyuşturucu madde olmadığını anlaması şeklinde gerçekleşen olayda dolandırıcılık suçunun unsuru olan hileli hareketin sağlanan yarardan sonra olması nedenleriyle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır.