İTİRAZ
Sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine ilişkin Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05/02/2019 tarih ve 2016/165 Esas ve 2019/40 Karar sayılı hükmün sanık ..., sanıklar ..., müdafiilerinin ve katılan hazine vekilinin temyizleri üzerine Dairemizin 16/02/2021 gün ve 2019/1258 Esas, 2021/2501 Karar sayılı, katılan hazine vekilinin temyizi bakımından red ve sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bakımından Düzeltilerek onama yolundaki kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/03/2021 gün ve KD-2019/32949 Bozma Üzerine sayılı yazısı ile;
" İtiraza konu uyuşmazlıklar;
a-Maliye Hazinesi'nin, özel bütçeli kuruluşlar olan ..., Malatya TEDAŞ Müessese Müdürlüğü ve İnönü Üniversitesine yönelik ihaleye fesat karıştırma suçlarında katılan sıfatını alıp almayacağına,
b-Sanık ... hakkındaki delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığına ilişkindir.
1-Maliye Hazinesi 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre; "-resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma," suçlarının soruşturma ve kovuşturma aşamasında "-Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.-" şeklindeki düzenleme gereğince katılan olarak kabulü düşünüldüğünden sanıklar aleyhine itiraz yasa yoluna başvuru zorunluluğu doğmuştur.
2-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan netice olarak 2 Yıl 6 Ay hapis cezasına hükmedilmiş ve karar onanmıştır. Dosya içerisinde sanığın aleyhine kabul edilen deliller mahkemece "ihale dosyası ve iletişim tespitleri" olarak gösterilmiştir.
İhale dosyasının incelenmesinde çıkma tabir edilen para konusunda anlaştığı kabul edilen sanığın ihaleye girerek teklif verdiği anlaşılmaktadır. İletişim kayıtlarının iki aşamada değerlendirilmelidir.
İhaleden önceki ilk aşamada itiraz dışı sanık ... ile X ŞAHIS arasında geçen ve ...tarafından telefon verilerek X şahıs ve İlyas olduğu söylenen kişi arasında yapılan görüşmeler incelendiğinde; X şahsın tehditkar ve hakaretli konuşmaları karşısında İlyas olduğu iddia edilen kişinin talebin kabulünden çok geçiştirme şeklinde görüşmelerde bulunduğu anlaşılmaktadır. Hatta İlyas olduğu iddia edilen kişinin masrafı karşılığında ihaleye girmekten vazgeçmeye yönelik görüşmeleri X şahsın daha sonra yapılacak Demiryolu ihalesinden bahsetmesi üzerine olumsuz beyanlar içermektedir.
İhaleden sonraki İletişim tespitlerinin ikinci aşamasında X ŞAHIS ile itiraz dışı sanık ... arasında geçen görüşmelerden anlaşılacağı gibi sanık ...'ün anlaşma yapmadığı ve ihaleye girerek teklif verdiği bu nedenle gıyabında X şahsın ...'a hakaret ve tehditlerde bulunduğu görülmektedir.
Hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar bulunmayan Sanık ... ifade ve savunmalarında iletişim tespitlerini kabul etmemiş, görüşmelerin buna ait olduğuna ilişkin bir delil de dosyaya konulmamıştır. Sanık lehine olarak düzelterek onama kararının kaldırılması, hakkında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığından atılı suçtan beraatine karar verilmesi için hükmün bozulması nedeniyle itiraz kanun yoluna başvuru zorunluluğu doğmuştur." gerekçesi ile itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile değişik 308. maddesi gereğince yapılan incelemede;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanıklar ... hakkında özel bütçeli kuruluşlar olan ..., Malatya TEDAŞ Müessese Müdürlüğü ve İnönü Üniversitesine yönelik ihaleye fesat karıştırma suçlarında Maliye Hazinesi'nin, katılan sıfatını alabileceğinden temyiz talebinin incelenmesi gerektiği yönündeki itirazı ile sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümde yeterli delil bulunmadığından atılı suçtan beraat kararı verilmesi yönündeki itirazın ise değişik gerekçe ile İTİRAZININ KABULÜNE,
Dairemizin 16/02/2021 gün ve 2019/1258 Esas, 2021/2501 Karar sayılı ilamın 2. sayfasında yer alan “ayrıca Maliye Hazinesi, özel bütçeli kuruluşlar olan ..., Malatya TEDAŞ Müessese Müdürlüğü ve İnönü Üniversitesine yönelik ihaleye fesat karıştırma suçlarını temyiz edemeyeceğinden;” cümlesinin ilamdan çıkartılmasına, sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan düzeltilerek onama ilamının kaldırılmasına karar verilerek yerel mahkeme hükmünün yeniden incelenmesinde;
Dairemizin 16/02/2021 gün ve 2019/1258 Esas, 2021/2501 Karar sayılı ilamın “II-” nolu ilamının yeniden düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakla yapılan incelemede;
“I-” Nolu Düşme kararından sonra gelmek üzere;
Sanık ...’ın soy adının “Günaydın” olarak yanlış yazılması, yerinde düzeltilmesi olanaklı maddi hata olarak kabul edilmiştir.
II-Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla silahlı örgüt kurup yönetmek, mağdur ... ’a yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs, mağdur ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafisinin; sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklar ... müdafiileri ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde;
5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulaması yönünden ise, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 10. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir.
Sanık ... hakkında mağdurlar ... ve ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşbebbüs suçlarının 5237 sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (f) bentlerine aykırı biçimde birden fazla kişi tarafında birlikte ve var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlendiğinin anlaşılması karşısında, aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi ve alt sınır aşılarak ceza uygulaması yapılması gerekirken, yetersiz ve oluşa uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar ... müdafiileri ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
III-Sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ... müdafiinin; sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık ... müdafiinin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde;
5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulaması yönünden ise, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 10. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir.
Sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (f) bentlerine aykırı biçimde birden fazla kişi tarafında birlikte ve var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlendiğinin anlaşılması karşısında, aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi ve alt sınır aşılarak ceza uygulaması yapılması gerekirken, yetersiz ve oluşa uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, uyulan bozmaya, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerde, sanıkların örgüt mensubu olması nedeniyle haklarında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak suçlarından kurulan hükümlerinin I nolu bent içerisindeki sebepler uyarınca zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesi karşısında anılan sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin artık uygulanma imkanının kalmamış olması,
Bozmayı gerektirmiş sanıklar ... müdafiilerinin ve katılan hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma ve sanık ... hakkında mağdur ...’e yönelik nitelikli yağmaya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerde “Tekerrür uygulamasına” ilişkin kısımların çıkartılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
IV-Sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanık ..., sanıklar ... müdafilerinin ve katılan hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelemesinde;
1-TCK'nın 43/1. maddesine göre, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.” Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. TCK'nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; “aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.” şeklindeki düzenlemelere göre, 18.09.2007 tarihinde İnönü Üniversitesi kantin ihalesi ve 29.11.2007 tarihinde İnönü Üniversitesi kitap ve kantin ihalesine ilişkin kısa aralıklarla yapılan ihalelerin, aynı kurum bünyesinde yapılması, mağdurların aynı kişiler olması karşısında, TCK'nın 3
ve 61. maddeleri ile suç kastının yoğunluğu nazara alınarak zincirleme şekilde tek suçtan hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, ancak İnönü Üniversitesi bünyesinde yapılan bu ihaleler ile 12.03.2008 tarihinde TCDD 5. Bölge Müdürlüğünde yapılan taşıma ihalesi ve 12.05.2008 tarihinde Malatya Tedaş Müdürlüğünde yapılan makam aracı kiralama ihalesinin değişik zamanlarda farklı kurumlara yönelik olması nedeniyle, ihaleye fesat karıştırma suçunun mağdur sayısınca oluştuğu düşünülmeden, sanıklar ... hakkında TCK'nın 43. maddesi ile uygulama yapılması;
2-Sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı Yasanın 235/1-2-d maddesi uyarınca belirlenen 3 yıl hapis cezasından, aynı Kanunun 43. maddesinin uygulanması sırasında yapılan 1/4 oranında artırım nedeniyle "3 yıl 9 ay" yerine "3 yıl 6 ay" hapis cezası verilmesi suretiyle hesap hatası sonucu eksik cezaya hükmedilmesi,
3-Sanıklar ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde sanıkların örgüt mensubu olması nedeniyle haklarında 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de, suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak suçlarından kurulan hükümlerinin I nolu bent içerisindeki sebepler uyarınca zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesi karşısında anılan sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin artık uygulanma imkanının kalmamış olması,
4-Sanık ...’ ün 12.05.2008 günü Malatya Tedaş Müdürlüğünde yapılan makam aracı kiralama ihalesine fesat karıştırma suçu ile ilgili iletişim tespit tutanağında, 12/05/2008 günü saat: 13.36 sıralarında, X ŞAHSIN kullanımındaki ... isimli şahıs adına kayıtlı 0544 273 40 05 numaralı telefondan, ... isimli şahsın kullanımındaki ... numaralı telefonu arayarak yapmış oldukları görüşmeye ait ses kayıtlarının sanık ... ‘ e ait olup olmadığının ses analizi yapılmak suretiyle bilirkişi raporu ile tespit edilip sonucuna göre, sanığın lehine ve aleyhine olan tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yetinilerek duruşmaya devamla sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ..., sanıklar ... müdafiilerinin ve katılan hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, hükmün diğer kısımlarının aynen korunmasına, 06.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.