MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Nitelikli yağma
HÜKÜMLER: Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER: Sanıklar müdafiileri
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya kapsamı ile örtüşmeyecek bir şekilde zararın giderildiği belirtilmek suretiyle koşulları oluşmadığı halde sanıklar hakkında TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanmış olması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre sanık ... müdafiinin, sanık ... müdafiinin ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 19/01/2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Her şeyden önce olayı iki ayrı gruba ayırıp, incelemek gerekir. Öncelikli olarak meydana gelen suçun tipiklik unsuru açısından nitelendirmesine yönelik sonradan sanıkların söz konusu eylemi iştiraklerine ilişkin değerlendirme yapılması gerekir.
Bilindiği üzere yağmanın temel şekli TCK 148. maddede düzenlenmiş nitelikli hal yani birden fazla kişi ile yağma ise TCK 149. maddede düzenlenmiştir. TCK 148. maddesinde düzenlenen Yağma suçunu düzenleyen TCK 148/1. "... Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir. Söz konusu düzenlemenin tipiklik unsuru yani eşyanın alınması sırasında tehdit veya cebir kullanılması zorunlu unsurdur. Söz konusu cebir veya tehdidin malın alınmasına yönelik olması ve malı teslime veya geri almamaya zorlayacak derece olması gerekir. Söz konusu durum yağma maddesini düzenleyen maddenin meclis gerekçesinde de "... Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.
Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tahdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir..." şeklinde açıklaması yapılmıştır.
Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. Mesela CGK'ya intikal eden bir olayda kendisini apartman boşluğuna kadar takip eden elinde bali poşeti olan ve diğer eli cebinde olan sanığın "üzerinde ne var" sorusu üzerine korkup paniğe kapılan telefonu veren mağdura "başka ne var" sözü üzerine cebindeki müzik çaları da veren sanığın eyleminde tehdit unsuru gerçekleşmediğinden yağma olmaz yönünde karar vermiştir. (2017/6-1175 Esas ve 2018/518 Karar)
Yine "bu parayı vereceksin, bugün mutlaka bulup vereceksin bana ceza kesildi bunu sen ödeyeceksin" diye ısrarla isteyen daha sonra versin ısrarına rağmen "bu gün bu parayı bulup verecek" şeklindeki ısrarlar üzerine korkup 60 TL'yi verme eyleminde yağma suçunun oluşmayacağına karar vermiştir (CGK 2017/85 esas)
TCK'nın 2. maddesi kanunsuz suç ve ceza olmaz hükmünü düzenlemiştir, bu hüküm ceza hukuk sistemimize hakim olan en temel kurallardan birisidir. Bu ilke doğrultusunda kanunda suç olarak düzenlenmeyen, eylemlere veya kanunda gösterilen tipikliğe uymayan eylemlere kıyas yoluyla cezalandırma yoluna gidilemez.
Gerek yağma suçunu düzenleyen temel maddenin tipiklik unsurları gerekse Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları tereddütsüz şekilde bir alma eylemini cebir veya tehditle yağmaya dönüştüğünü kabul edilebilmesi için cebir veya tehdidin malı müştekinin hakimiyet alanından çıkarmaya yönelik olması gerekir. Yoksa sadece bir olayda gerçekleşen herhangi bir cebir veya tehdidin hırsızlık olayından önce veya sonra gerçekleşmesi olayı yağmaya dönüştürmez.
Yargıtay CGK bazı kararlarında uygulanan cebrin elverişli olması halinde Yargıtay CGK daha önce önüne gelen bir çok olayda cinsel saldırı veya benzer bir nedenle darp veya tehdit edilen mağdurun olay yerinde düşürdüğü veya olay yerinde bulunan eşyalarının sanık tarafından alındığı esnada mağdurun bu alma eylemini görmesine rağmen sesini çıkaramamış olmasını olaydan kısa süre önce meydana gelen cebir veya tehdide bağlayıp yağma suçunun oluşacağı yönünde kararlar vermiştir. Verilen bu kararlar tipiklik unsuruna da uygundur. Söz konusu kararların özünde müşteki tarafından eşyanın alındığı görünmesine rağmen karşı çıkamama veya karşı koyamama hali mevcuttur. Bu bilgiler doğrultusunda mevcut olayımıza gelecek olursak sanıklardan bazılarıyla müştekinin olay günü alkollü vaziyette parkta karşılaştıkları, sonrasında “ajanlık iddiası” nedeniyle kavgaya tutuştukları bu kavgadan kurtulan mağdurun olay yerinden ayrıldığı ve polislere ihbarda bulunmak üzere telefonu kullanmak istediği için aradığında telefonunu cebinde bulamadığını belirterek şikayette bulunmuştur. Sanıklardan ...’ün savunmasında başlangıçtan beri söz konusu kavga sonrası müştekinin olay yerinden ayrılmasından sonra kaybolan kendi telefonunu ararken olay yerinde mağdura ait telefonu bulduğunu, teslim etmek için yanına aldığını savunmakta, diğer sanıklar ise söz konusu telefonu polise teslim ederken gördüklerini daha önce hiç görmediklerini savunmaktadırlar. Müşteki iddiası ile sanık savunmaları fiilen uyum içerisindedir. Her iki grupta telefonu almak için cebir veya tehdit kullanıldığı yönünde hiçbir iddia ya da savunmada bulunmamaktadırlar. İddiaların doğal sonucu olarak tarafların farklı bir nedenle kavga ettikleri bu kavga sırasında mağdura ait cep telefonunun yere düştüğü ve mağdurun olay yerinden ayrılmasından sonra sanık ... tarafından alındığı hususunun kabulü gerekmektedir. Yukarıda kısaca özetlendiği üzere bir eylemin yağma suçunu oluşturabilmesi için cebir veya tehdidin açıkça bir malı teslime veya geri almayı engellemeye yönelik olması gerekir. Halbuki olayımızda mağdur tarafından telefonu almaya yönelik cebir veya tehdit iddiasında bulunulmamıştır. Dolayısıyla farklı bir nedenle olay yerinde düşen telefonun sanık ... tarafından olay yerinden sonradan alınmasından yağmanın yasal unsurları itibariyle oluşmayacağı açıktır. Dolayısıyla mal almaya yönelik değil farklı bir nedenden dolayı kavga eden müşteki ile sanıklar İbrahim ile ...’nın kavga bittikten ve müştekinin olay yerinden ayrılmasından sonra müştekinin olay yerinde kavga sırasında düşürdüğü telefonu alıp mal edinmelerinde düşüreni bildikleri için henüz müştekinin zilyetliğinden çıkmayan cep telefonunu almaları eyleminin geceleyin açıktan hırsızlık suçunu oluşturacağı, taraflar arasıdaki haraket ve müessil fiilin de ayrıca suç oluşturacağı bu nedenle sanıkların fiilinin yağma suçunu oluşturacağı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Diğer taraftan sanık ... başlangıçtan beri diğer sanıklarla eğlenmek amacıyla ilçeden il merkezine geldiklerini, olay yerine geldiklerinde kendisine gelen bir telefon görüşmesini yapmak için gruptan ayrıldığını savunmuş, müşteki tarafından da sanıkların teşhisi amacıyla usulüne uygun teşhis yaptırılmaya çalışıldığı sırada müşteki kendine saldıranlar arasında olduğu iddia edilen sanığı teşhis edemediğini beyan etmiş olması karşısında olay yerinin kalabalık olması çok sayıda kişinin de bulunması ve olayın kimlerin gerçekleştirdiğini tam olarak tespitte güçlük bulunması aşikar ise de sanığın başlangıçtan beri suçlamayı kabul etmemesi, müşteki tarafından da hiçbir şekilde teşhis edilememesine rağmen daha sonra başka bir olay nedeniyle birlikte yakalanmaları sebebiyle ortak hareketliliğinden bahisle mahkumiyetine karar verilmesi şüpheden sanık yararlanır kuralını ihlal edeceğinden atılı suçlara katıldığı yönünden delil bulunmadığından ...'ın beraatine karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan mahkumiyet kararına katılmıyoruz.
Yerel Mahkeme kararını bu nedenlerle bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyoruz.