(743 S. K. m. 588) (4721 S. K. m. 648)
Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı paylaşma davasına dair karar bir kısım davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş, hüküm davalılardan Menderes, Yıldırım vekili tarafından temyiz olunmuştur.
Paylaşma davaları, paylı ve elbirliği mülkiyetine konu mallarda paydaşlar ya da ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Dava açma yetkisi, paylı mülkiyette paydaşa, elbirliği mülkiyetinde ortağa aittir. Paydaşlardan veya ortaklardan biri yalnız başına dava açabileceği gibi birden fazla paydaş veya ortak da dava açabilir. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetinin bir arada bulunması halinde paydaş veya ortaklardan biri veya bir kaçı dava açabilirler. Husumet de davacı dışında kalan paydaş veya ortaklara yöneltilir.
Türk Kanunu Medenisinin 588. maddesinde elbirliği mülkiyetine tabi mallarda bir ortağın hisselerini haczettiren alacaklının, hakimin ortak yerine kaim olarak, taksime iştirakini isteyebileceği hükmü yer almakta iken 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda, anılan maddenin karşılığı olan 648. maddesi, yukarıda belirtilen hallerde alacaklının, sulh hakiminden mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği hükmünü getirmiştir. Yasanın gerekçesinde de vurgulandığı gibi eski metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakim, mirasçılar uyuşmadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple maddede, sulh hakiminden koşullar gerçekleştiğinde paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir.
Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği mülkiyetine, elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin paylaştırma davası açabilmesi için alacaklı veya borçlunun yararlarını da korumak amacı ile Medeni Kanunun 648. maddesi gereğince kayyım atanması istemesi, kayyım atandığında davanın kayyım tarafından açılıp kayyım huzuru ile davaya devam edilmesi gerekir. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 26.12.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Açılmış mirasta bir mirasçının payı alacaklısı tarafından haczettirilmişse, alacağın tahsil edilebilmesi için paydaş olmayan ve dava açması mümkün bulunmayan alacaklının hukuk açısından ne yapması gerekir, sorunun çözümlenmesi icap eder.1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun 648. maddesinde iştirakli mirasçının borcundan dolayı alacaklısının, bu borçlunun yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyımın atanmasını isteyebileceği belirtilmiştir. Alacaklının kanunun bu hükmünden yararlanmak suretiyle alacağını tahsil etmesi mümkündür.
Diğer yönden iştirakli mirasçının alacaklısı önceden olduğu gibi İcra İflas Kanununun 121. maddesi gereğince ve İcra Tetkik Merciinden alacağa yetki belgesine göre;borçlu mirasçının da iştirakli payı bulunan (taşınır-taşınmaz) malın ortaklığının giderilmesini isteyebilecek midir? 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 9.6.1932, Türk Medeni Kanununun ise 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Medeni Kanununun 648. maddesi İcra İflas Kanununun 121. maddesini yürürlükten kaldırmış değildir. Başka bir ifade ile İcra İflas Kanununun 121. maddesi işlevini sürdürmektedir. Kaldı ki Türk Medeni Kanununun 648. maddesi emredici bir kural niteliğini taşımamaktadır. Kayyum tayin edilmesi tamamen alacaklının iradesine bağlı kılınmıştır.
Sonradan yürürlüğe giren Türk Medeni Kanununun İcra İflas Kanununun 121. maddesini yürürlükten kaldırmadığına, 648. maddenin emredici nitelik taşımadığına göre, iştirakli borçlunun alacaklısı, alacağını tahsil için Sulh hakiminden mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere kayyım atanmasını isteyebileceği gibi, bunun dışında icra Tetkik merciinden alacağı yetki belgesine dayanılarak ortaklığın giderilmesi davası açmasına da hiçbir engel bulunmamaktadır. Alacaklının icra tetkik merciinden almış olduğu yetki belgesine göre davanın açılıp yürütülmesinde yasaya aykırı bir durum görülmediğinden sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy