MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: Önalım
Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir. Mahkemece, fiili taksim nedeniyle önalım hakkı kullanılamayacağından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olayda davalı tarafından taşınmazda fiili taksim olduğu iddia edilmiş ise de dinlenen davalı tanıkları fiil taksim iddiasını doğrulamadığı gibi, 23.01.2012 tarihinde yapılan keşfe ve alınan bilirkişi raporuna göre davaya konu 2971 Ada 4 no'lu parselin, komşu parsel olan 2971 Ada 3 Parsel ile birlikte etrafı duvarlarla çevrili olarak, davacı ve eşi tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, davalı tanığı ... beyanında önalım hakkına konu payın önceki maliki Şengül Meriç'in 45 senedir yurt dışında yaşadığını ve payının zemindeki yerini bilmediğini adına vekaleten satışı kendisinin yaptığını, taşınmazın tamamının komşu parseldeki ev ile birlikte Kadir Yılmaz ve eşi (davacı) tarafından kullanıldığını, 3 senedir de bu şekilde kullanıldığını beyan etmiştir. Bu durumda davalının bayii'nin zeminde eylemli olarak kullandığı bölüm olmadığından fiili taksimden (eylemli kullanma) söz edilemeyeceğinden, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 20.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.