MAHKEMESİ:Sulh Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: Menfi tespit
Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı menfi tespit davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde duruşma yapıldıktan sonra verilen geri çevirme kararı üzerine eksiklik giderilerek dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 990.- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ve aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edenden alınmasına, 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farkı, itirazın kaldırılmasına ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verildikten sonra açılan menfi tespit davası sonucunda da borçlu davalı aleyhine ikinci defa tazminata hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İİK.nın 68/son maddesinde "İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar." hükmüne,
İİK.nın 72/4.maddesinde "Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez." hükmüne yer verilmiştir.
Kanun koyucu her iki madde hükmü ile alacağın geç tahsilinin önüne geçilmesini ve geç tahsil nedeniyle alacaklının uğradığı zararın karşılanmasını amaçlamıştır. Nitekim itirazın kaldırılması kararıyla birlikte hükmedilen icra inkar tazminatı infazının açılan menfi tespit davasının sonuna kadar tehir edileceği Kanun hükmüdür. Menfi tespit davasının kabulü halinde borçlu aleyhine daha önce hükmolunan icra inkar tazminatının kalkacağı, reddi halinde ise infaz edileceği açıktır.
Açılan menfi tespit davası nedeniyle tedbiren takibin durdurulması durumunda alacaklının zarar edeceği ve bu zararın %40'tan az olamayacağı düzenlenmiştir. Menfi tespit davasında hakimin belirlediği zararın alacağın %40'ı oranında olması durumunda, itirazın kaldırılmasına ilişkin karar ile alacaklı lehine verilen icra inkar tazminatının bu zararı karşılayacağı nazara alındığında, menfi tespit davasının reddi ile ayrıca davacı alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi doğru olmaz. Ancak zararın alacağın %40'ı oranından fazla olduğunun yada itirazın kaldırılması kararı ile tayin edilen icra inkar tazminatının zararı tam olarak karşılamadığının tespiti halinde ise, icra inkar tazminatı ile karşılanmayan bölüm yönünden menfi tespit davasının reddi ile birlikte davacı aleyhine ayrıca tazminata hükmedilmesi gerekir.
Somut olaya gelince; menfi tespit davasında davalı alacaklının zararının, alacağın %40'ı oranında 228.358,00- TL tutarında olduğunun belirlenmesine ve bu zararın 194.669,00.- TL'lık kısmının itirazın kaldırılması kararı ile verilen icra inkar tazminatı ile karşılandığının anlaşılmasına göre, menfi tespit davası reddedilen davacı borçlu aleyhine aradaki fark olan 33.690,00.- TL yönünden tazminata hükmedilmesi gerekirken, ayrıca alacağın %40'ı oranında tazminata hükmedilmesi doğru değildir. Bu nedenle davacının temyiz itirazının kabulü ile kararın tazminata hasren bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuz için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. 09.05.2013