MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davalılar ..., ..., ..., ... vekillerince duruşmalı ve davalı ... tarafından duruşmasız temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 21.12.2021 gününde davalı ... ve diğerleri vekili Avukat ..., davalı ... vekili Avukat ..., davalı ... vekili Avukat ... ile davacılar vekili Avukat .....'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, davalı yüklenici kooperatif ile davacı arsa sahibi ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediği gibi, sözleşmeye aykırı ve eksik imalat yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine, Kapatılan Yüksek 23. Hukuk Dairesi'nin 09.02.2017 tarih, 2016/3125E., 2017/317 K. sayılı ilamıyla, davacı arsa sahiplerinin, BK.'nun 106. (TBK md. 125/2) maddesindeki seçimlik haklarından sözleşmenin feshi yönünde talepte bulunduğu ve buna yasal olarak hiçbir engel bulunmadığı, sözleşmede yapı kullanma izninin alınmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğu dikkate alınarak, bilirkişi raporu alınmak suretiyle inşaatın sözleşme, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı da belirlenip inşaatın seviyesi ile bu seviyeye göre yüklenicinin hakettiği ve haketmediği bağımsız bölümlerin tayini ile oluşacak sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, dava konusu sözleşmede inşaatın anahtar teslim suretiyle ve sözleşme tarihinden itibaren 48 ay içinde tesliminin kararlaştırıldığı, bu durumda, davalı yüklenicinin temerrüde düştüğü, davacı arsa sahiplerinin BK.'nun 106. (TBK md. 125/2) maddesindeki seçimlik haklarından sözleşmenin feshi yönünde talepte bulunduğu ve buna yasal olarak hiçbir engel bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalılar ..., ..., ... ve ... vekilleri ile davalı ... temyiz etmiştir.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal tescil istemine ilişkindir.
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.
Somut olayda mahkemece, önceki bozma ilamına uyulması suretiyle, yüklenici temerrüdünün kabulü ile mevcut inşaat seviyesi itibariyle ileriye etkili fesih koşullarının oluştuğunun tespiti isabetli olmuştur.
Yargılama sırasında inşaatın devam ettiği ve barbekü imalatları hariç tamamlanıp kullanılmaya başlandığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacıların ileriye etkili feshe ilişkin talepleri sözleşmenin feshi anlamını taşımakla, mahkemece karar tarihine en yakın tarih itibariyle davacıların talep edebilecekleri eksik ve kusurlu işler bedeli ile dubleks farkı tutarı ve ayrıca yüklenicinin yerine getirmesi gerekli diğer mali yükümlülükleri toplamı (SGK, yapı denetim, iskan masrafı vs.) bilirkişi marifetiyle tespit edilip, belirlenecek tutarın davalılarca depo edilmesi yoluyla sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilmesi, aksi takdirde, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli ve karar tarihine en yakın tarih itibariyle bilirkişilerce tespit edilecek bağımsız bölüm değerleri dikkate alınmak suretiyle, bu miktarda bağımsız bölüm tapusu davacı arsa sahibine verilmelidir.
Tapusu iptal edilecek bağımsız bölümlerin tespitinde; davalı yüklenici tarafından yapılan son tarihli tahsisler dikkate alınmalı ve tahsislerden sonra 3. kişiler tarafından yapılmış devirlerin varlığının belirlenmesi halinde, ileriye etkili feshin sonuçlarından biri olarak bu kazanımların korunması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.
Ayrıca yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde oluşacak uygun sonuca göre mahkemece verilecek kararda; dava tarihi itibariyle davacıların ileriye etkili fesih talebinde bulunmalarına yasal engel bulunmadığı gözetilerek, HMK'nın 331/1. maddesi hükmü uyarınca dava tarihindeki haklılık durumuna göre, yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumluluğun tespiti gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece verilen karar yerinde görülmemiş ve bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalılar İsmigül ve ..., ... ile ... yararına takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak adı geçen davalılara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 21.12.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.