MAHKEMESİ: Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi
İLK DERECE MAHKEMESİ: Samsun 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti, fesih nedeniyle tazminat ve teminat mektubu bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın ıslah edilen miktar üzerinden kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin 03.03.2020 tarih, 2020-7 Esas ve 2020-446 Karar sayılı davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın düzeltilerek esas hakkında yeniden verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici ile davalı ... Samsun 7. Bölge Müdürlüğü arasında 28.03.2012 tarihinde ... Yolu Toprak Tesviye Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri Sözleşmesi imzalandığını, davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan edim ve yükümlülüklerini ifa ettiğini ancak davalı kurumun sözleşme gereği yükümlülüğünde bulunan ve sözleşmenin ifası için zorunlu olan kamulaştırma işlemlerini yapmadığını beyanla, sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitini, haksız fesih nedeniyle yoksun kalınan kâr kaybı zararını talep etmiş, 12.09.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini arttırarak kâr kaybı zararı için 2.499.987,20-TL, dava devam ederken davalı tarafından bedelleri nakde çevrilmek suretiyle irad olarak kaydedilen iki adet kesin teminat mektubu bedeli için 2.231.170,68-TL olmak üzere toplam 4.731.157,88.-TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı iş sahibi cevabında; yüklenicinin 11.04.2012 tarihinde işyeri teslim tutanağı ile işe başladığını, yüklenicinin yaptığı toprak işleri-sanat yapıları imalatlarına karşılık bedellerin ödendiğini, yapacak olduğu toprak işleri ve sanat yapıları olduğu halde çalışmasına hiçbir engel olmadığı halde çalışmaları durdurduğunu, yüklenicinin ( 29 + 480 - 33 + 680 ) Km arasında yaptığı imalatlarda hiçbir emniyet tedbiri almadan terk ettiğini, bu durumun tutanak altına alındığını, yapım güzergahındaki ( 37 + 000 - 48 + 100 ) Km arasında bulunan orman bölgesinin ilgili bakanlıktan yapılan yazışmalar sonucu tahsis oluru alındığını, çalışmalarına engel teşkil eden unsurların kaldırıldığını, belirtilen güzergahta kamulaştırma nedeniyle tahsise engel bulunmadığının yükleniciye bildirilmesine rağmen davacının çalışmalarını yapmadığını, yapılan işler için 21.04.2015 tarihinde kurulmuş komisyon tarafından arazide yapılan inceleme neticesi çalışmanın yapılmadığı, herhangi bir faaliyetin bulunmadığının belirlendiğini, sözleşmeye göre işyerinde bulunması gereken makine parkı ile teknik personel temin edilerek çalışmalara başlanılması konusunda yüklenici firmaya Samsun 5.Noterliği 22.04.2015 tarihli ihtarnamenin keşide edildiği, 27.04.2015 tarihinde tebliğ edildiğini, tebliğ tarihinden 06.05.201 tarihine kadar yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemeleri sebebiyle idarece kurulan fesih komisyonunun hazırlamış olduğu raporla sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince davanın kabulü ile toplam 4.731.157,88 TL alacağın 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden, 2.489.987,20 TL'sinin ıslah tarihi olan 12/09/2019 tarihinden, 2.231.170,68 TL'sinin 17/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı taraftan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; istinaf başvurusunu inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince, davalının istinaf başvurusunun esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek esas hakkında kurulan yeni hükümle, davanın kabulü ile; toplam 4.731.157,88 TL alacağın 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden, 2.489.987,20 TL'sinin ıslah tarihi olan 12.09.2019 tarihinden, 2.231.170,68 TL'sinin 17.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı taraftan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.
Yargılama sürecinde sözleşme ve eki evraklar ile tarafların gösterdikleri kanıtlar toplanmış, uygulama iki ayrı bilirkişi kurulunca sağlanmıştır. Sözleşme gereğince davacı yüklenici işe başlamış edimini kısmen ifa etmiştir. Davalı idare tarafından 21/04/2015 tarihinde yapılan incelemede, yüklenicinin işyerinde bulundurması gereken teknik personel, makine ve ekipmanının bulunmadığı tespit edilmiş, buna ilişkin tutanak düzenlenmiş, idarenin 22/04/2015 tarihli yazısı ile Samsun 5. Noterliği aracılığı ile davacı tarafa ihtarda bulunulmuş, bu yazı davacı tarafa 27/04/2015 tarihinde tebliğ edilmiş ve bu ihtara rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen davacının sözleşmesi davalı idarenin 05.06.2015 tarihli yazıyla 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20., 22 ve 25.f maddeleri, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesi ve sözleşmenin 26.1 maddesi gereğince feshedilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi, 8. İdari Dava Dairesi'nin 2017/707 Esas ve 2018/30 Karar sayılı ilâmında ise; ihale konusu işi kendi kusuru dışında sebeplerle gerçekleştiremeyen davacı firmanın 4735 sayılı Kanunun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan "Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek " fiilini işlediğinden bahisle 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptâline kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar idare mahkemesi kararı ile davacının ihaleden men kararının yerinde olmadığı tespit edilmiş ise de, kararın içeriği ve gerekçesi dikkate alındığında, yukarıda belirtilmiş olan davacı yüklenicinin kusurunu ortadan kaldırmamaktadır. Davalı idarenin, davacı yüklenicinin ihaleden sürekli menine ilişkin başvurusunda kusurlu olmakla birlikte, davacı yüklenici de başvurusunu idareden cevap gelmesi için makul bir süre beklemeden iş mahallini terketmiş olması nedeniyle kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Zira sözleşmede kendisine peyderpey yer teslimi yapılacağı, kamulaştırma yapıldıkça yer teslimi yapılacağı kararlaştırılmış, davacı da bunu bilerek işe başlamıştır. Bilirkişi raporuna göre de teslim edilen yerlerde işe devamı mümkündür. Bu koşullarda iş alanında bulunan makina ve ekipmanlarla birlikte iş alanını terkinde kendi kusurunun da bulunduğunun kabulü gerekir.
Bu durumda her iki tarafın da eksik ve kusurlarının bulunduğu, sözleşmenin feshinde ortak kusurlu hareket ettiklerinin kabulü gerekir. Her iki tarafın eksik ve kusurlarının bulunduğu, sözleşmenin feshinde tarafların ortak kusurlu hareket ettiklerinin kabul edildiği Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına (15. HD, 06.12.2006 gün, 2006/4522 esas, 2006/7157 karar, 15. HD 26.05.2016 gün, 2016/1062 esas, 2016/3002 karar, 15. HD 01.06.2016 gün, 2015/5760 esas, 2016/3130 karar) göre fesihte taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi ve iş sahibi tarafından da teminat mektubunun irat kaydedilmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler.
Açıklanan olgular ışığında somut olaya dönüldüğünde; mahkemece davacının davalı tarafından bedelleri nakde çevrilmek suretiyle irad olarak kaydedilen iki adet kesin teminat mektubu bedelinin tahsili talebinin kabulü yerinde ise de, hatalı değerlendirme ile kâr kaybına yönelik belirlenen zararını da içerir şekilde davanın tümden kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda (1) no.lu bentte yazılan gerekçelerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) no.lu bentte açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin kararı usul ve yasaya aykırı görüldüğünden davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın HMK 373/2. maddesi gereğince Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.09.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Taraflar arasında 28.03.2012 tarihinde yol yapım ihalesi yapılmıştır.
Davacı/yüklenici taraf, işin yapımına başlamış, ancak davalı idarenin ödenek yokluğu nedeniyle kamulaştırma işlemleri yapmadığı için, yer teslimi yapılmamış olması nedeniyle davacı taraf toplam işin %10,33'ünü yaptıktan sonra iş mahallini terk etmesi üzerine, idare işin terk edildiğine dair tutanak tutarak ihalenin feshine, teminat mektuplarının irat kaydedilmesine karar vermiştir.
Davacı taraf, davalının işin yapılacağı yerleri hukuki ve fiili ayıptan ari olarak teslim etmeyerek kusurlu olmasına rağmen ihaleyi tek taraflı feshetmesi nedeniyle kâr mahrumiyeti ve paraya çevrilerek irat kaydedilen teminat mektup bedellerinin tahsili için 16.06.2015 tarihinde dava açmıştır.
Yerel mahkeme davanın kabulüne karar vermiş, istinaf mahkemesi ise düzelterek esas hakkında yeniden hüküm kurmuştur. Davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin Sayın çoğunluğu, ihalenin feshinde iki tarafın da kusuru bulunduğunu belirterek, davacı tarafın müspet zarar kapsamında zarar talep edemeyeceğini belirterek istinaf mahkemesi kararını kısmen bozmuştur. Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş aykırılığı; ihalenin feshedilmesinde davacı tarafın da kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriğine göre;
1-İhale konusu işin yapılabilmesi için kamulaştırılarak yükleniciye teslim edilmesi gereken 398 parselden 384'ü hiç kamulaştırılmadığı ve teslim edilmediği, bu konuda ihale feshedildikten sonra dahi 2017 yılı Haziran ayına kadar idarenin herhangi bir kamulaştırma faaliyetinde bulunmaması,
2-Davacı tarafın kamulaştırmaların tamamlanması ve tüm ocakların kullanılır vaziyette teslim edilmesi, aksi takdirde işe devam edilemeyeceği hususundaki uyarı yazısına cevap dahi verilmemesi,
3-08.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, işin bütünlük gerektiren zincirleme işler olduğu, küçük bir kısmın kamulaştırılarak yükleniciye teslim edilmesi halinde işe devamın teknik olarak mümkün olmaması,
4-Dosya arasında bulunan ve birbirlerini doğrulayan İTÜ öğretim görevlilerince düzenlenen 28.12.2016 tarihli rapor ile 17.05.2018 tarihli ek rapor; 02.06.2016 tarihli Hukuki Görüş ve ODTÜ öğretim görevlilerince düzenlenen 08.02.2019 tarihli raporlarda “ihalenin feshinde davalı/idarenin tek kusurlu olduğunun” belirtilmiş olması,
5-En önemlisi, Ankara 8.İdare Mahkemesinin 2017/707 esas, 2018/30 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, ihalenin feshinde idarenin kusurlu olduğu, davacı tarafın kusurunun bulunmadığının kesin mahkeme ilamı ile sabit olması,
Dikkate alındığında, idarenin sözleşmenin yerine getirilememesinde tek kusurlu olması ve ihaleyi tek taraflı olarak feshetmesi nedeniyle, sözleşme nedeniyle davacı/yüklenici tarafın müspet zarar kapsamında kalan zararını tazmin etmesi gerekir. Bu nedenle, istinaf mahkemesi kararının onanması gerekirken kısmen bozulmasına karar verilmesine muhalifim.