MAHKEMESİ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
İLK DERECE MAHKEMESİ: İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı-karşı davalı .... San.ve Tic.Ltd.Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Asıl davada davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında İstanbul İli, ... İlçesi, .... Konutları, 2. Etap elektrik tesisatı işleri konusunda 09.08.2010 tarihli taşeronluk sözleşmesi yapıldığını; ancak davalının şifahi uyarıları dikkate almaması üzerine Beşiktaş .... Noterliğinin 23.11.2011 tarihli ve 25.11.2011 tarihli ihtarnamelerin keşide edildiğini, yapılan ihtarlara rağmen işin süresinde teslim edilmediğini, eksikliklerin yerine getirilmemiş olmasından dolayı 3.şahıslara eksikliklerin giderildiğini, bu nedenlerle zarara uğradıklarını belirterek; sözleşmenin maddelerine aykırılıktan dolayı şimdilik; 6.maddesi gereği 10.000,00 TL; 10.9.maddesi gereği 10.000,00 TL; 10.18.maddesi gereği 10.000,00 TL, 10.22.maddesi gereği 10.000,00 TL, 16.maddesi gereği 60.000,00 TL; eksik ifa, zamanında ifa edilmemiş olma, geçici kabulün sağlanamamış olması nedeniyle uğranılan zararlar ve sözleşme şartlarına açıkça aykırılık ile uğradıkları her türlü zarar ve kar mahrumiyeti dolayısıyla 100.000,00 TL diğer talep edilen cezai şartlarla birlikte ve sözleşmenin 22 ve 23.maddelerine aykırılık sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00TL maddi ve manevi tazminatın tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile, sözleşmenin 6. maddesine talep edilen cezai şartı 103.000,00 TL artırarak 113.000,00 TL; sözleşmenin 10.9 maddesine göre talep edilen cezai şartı 93.000,000 TL artırarak 103.000,00 TL talep ettiklerini bu şekilde dava ile istenen 200.000 TL’nin toplam 196.000,00 TL daha arttırarak toplamda 396.000,00 TL’nin reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı taşeron vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme gereği yükümlülüklerini süresinde yerine getirdiklerini, ancak davacı şirketin kendi inşaat projelerinde değişiklikler yaptığını, bu nedenle işin bitim süresinin 3-4 katından fazla uzadığını, bu durumun davacı tarafından kendilerine gönderilen Beşiktaş 6.Noterliğinin 23.11.2011 tarih ve 25.11.2012 tarihli ihtarname içeriklerinde açıklandığını, davacı şirketin de bu kadar süre beklemesinin proje tadilatı ve asıl işveren idare Kiptaş'ın talimatları doğrultusunda yapılması gereken ek işler ve değişiklerle izah edilebileceğini, kendilerinin kusuru olmadığını,işin uzamasında kusurları bulunmadığından bu taleplerin reddinin gerektiğini, yine cezai şart taleplerinin yerinde olmadığını, sözleşmenin 22 ve 23.maddelerine dayanarak talep edilen maddi ve manevi tazminat talebine karşılık 50.000,00 TL talep edilmiş ise de; sözleşmenin feshinin bulunmadığı, feshe bağlı tazminat talebinde de bulunulamayacağı, bir an için sözleşmeye aykırı davrandıkları düşünülse bile davacıya sözleşmeyi fesih ve işi başkasına yaptırma yetkisi tanındığı halde süresinde bu yetkinin kullanılmaması, davacı iddiası olan zararı artırmış olduğundan varsa bu şekildeki zarardan kaynaklı davacının müterafik kusuru nedeniyle hak ve nezaket kuralları gereğince bir indirim yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Karşı davada davacı taşeron vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında idare olarak anılan ... Genel Müdürlüğü'nün Metrokent Başak Konutları 2.Etap inşaatına ilişkin olarak konusu "Elektrik-boş boru ve kasa montaj işi" olan 21.04.2010 tarihli ve konusu "Elektrik tesisat işleri" olan 09.08.2010 tarihli 625.000,00 TL + KDV bedelli iki ayrı sözleşme bulunduğu, sözleşmenin kurulmasından sonra taraflar arasında 21.09.2010 tarihli ek protokol yapılarak 21.04.2010 tarihli sözleşme bakiyesinin 132.930,00 TL kararlaştırıldığını, davacı karşı davalıya gönderilen Üsküdar 4. Noterliği'nin 02.03.2012 tarihli ihtarnamesinde açıkça belirttikleri üzere sözleşmeye dahil olup hak edişi yapılmamış ve ödenmemiş 126.500,00 TL, ek işler bedeli 253.664,00 TL ve özel iş bedeli 49.500,00 TL ve bu rakamlara ilave %18 KDV alacağı bulunduğu, taraflar arasında ihtilaf nedeniyle bu hususun keşfen tespitinin gerektiğini, alacak miktarı belirlendiğinde artırılmak üzere şimdilik 50.000,00 TL belirsiz alacağın Üsküdar 4. Noterliği ihtarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle reeskont avans faizi ile davacı karşı davalıdan tahsilini talep etmiş; 11.03.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değeri 82.000,00 TL artırılarak 132.000 TL’ye çıkartılmıştır.
İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve dosyadaki bilgi ve belgeler uyarınca yapılan değerlendirmede öncelikle davacı karşı davalının, davalı karşı davacıdan talep ettiği cezai şartlar yönünden 6098 sayılı TBK'nun 79.maddesi dikkate alındığında bir kısmının seçimlik bir kısmının ise ifaya eklenen cezai şart olduğu, ancak seçimlik cezai şart 179/1 maddesinde düzenlenmiş olmakla, taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şart hükümleri, 5.maddesinde davalı lehine düzenlenmiş olup, işin uzamasının davalıdan kaynaklanması halinde davalıdan talep edilebileceği, oysa işin uzamasının alınan detaylı, gerekçeli ve dosya kapsamıyla uyumlu olması nedeniyle hükme dayanak kılınan 5'li bilirkişi heyetinin görüşlerine iştirak edilerek davalının hak ediş bedelinin ve ek iş bedellerinin ödenmediği, bu cihetle de davalının temerrüdünden bahsedilemeyeceği, gecikmenin de davalının kusuru olmadan iş değişikliklerinden kaynaklandığı gerekçesiyle cezai şart taleplerinin reddine, manevi zararın ispatlanamadığı gerekçesiyle davacının 10.000,00 TL'lik manevi tazminat talebinin reddine, bilirkişi raporu doğrultusunda davacı tarafın davalıdan eksik iş bedeli olarak 40.000,00 TL, ayıplı iş bedeli olarak 17.775,00 TL talep edebileceği gerekçesiyle toplamda 57.775,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, karşı davada ise davacı taşeronun talepleri yönünden asıl işveren Kiptaş tarafından değişiklik yapılan ek işler bedelinin 21.804,00 TL, davalı tarafça yapılmış olmasına rağmen hak edişe bağlanmayan veya bağlanmasına rağmen ödenmeyen işlerin toplam bedelinin 132.000,00 TL olduğu tespit edilmiş olmakla, davacının davalıdan 153.804,00 TL talep edebileceği ancak davalı tarafın dava değerini artırma dilekçesi ile daha önceki 50.000,00 TL'lik davasının değerini 82.000,00 TL artırarak 132.000,00 TL'ye çıkarttığı, buna göre de talepte bağlı kalınarak 132.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine,İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi tarafından tarafların istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.
Anılan kararı davacı karşı davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş olmasına göre, davacı karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK'nın 222. maddesinde yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).
Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır. Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur.
Somut olay incelendiğinde, tarafların ticari defterleri bilirkişi tarafından incelenmiştir. İnceleme yapan mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporlara göre, mevcut ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan tespitte 31.12.2013 tarihinde davacı karşı davalının, davalı karşı davacıdan 144.903,91 TL alacaklı olduğu, 31.12.2013 tarihi itibariyle davalı karşı davacının, davacı karşı davalıya 106.745,16 TL borçlu olduğu, aradaki farkın ise 38.158,75 TL olduğu ancak bu farkın neden kaynaklandığının açıklanmadığı görülmektedir.
Yüklenici ile taşeron arasında işin yapıldığı, tamamlandığı ve işin bedeli konusunda ihtilaf söz konusu değildir. Mahkemece her ne kadar davacının, davalı tarafın hak ediş bedeli ve ek işlere ilişkin talebine karşı fazla ödeme aldığı itirazının dışında imalatın yapılmadığına dair itirazının bulunmadığı, hükme esas alınan 21/12/2018 tarihli bilirkişi raporu ve 16.12.2019 tarihli ek raporu kapsamında taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri değerlendirilerek davalının hak ediş bedelinin ve ek iş bedelleri ve ödemeler değerlendirilerek yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmiş ise de, mevcut ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan tespitte 31.12.2013 tarihinde davacı karşı davalı yüklenicinin, davalı karşı davacıdan 144.903,91 TL alacaklı olduğu, yine davalı ticari defterlerinde ise 31.12.2013 tarihi itibariyle davalı karşı davacı taşeronunun, davacı karşı davalıya 106.745,16 TL borçlu olduğu dikkate alınarak davacı yüklenicinin en azından 106.745,16 TL yönünden davasını ispatladığı, bu miktar için tarafların defterlerinin uyuştuğu kabul edilerek asıl davada 106.745,16 TL üzerinden yüklenici alacağına hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu sadece eksik ve ayıplı iş bedeli olarak hesaplanan 57.775,00 TL üzerinden kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin 10.03.2021 tarih ve 2020/1852 esas 2021/470 karar sayılı kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davacı karşı davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, HMK 373/1. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine karardan bir örneğin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 28.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.