Osmaniye 4. Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili şirketi için konkordatonun tasdikini istemiş, mahkemece, konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin yaptığı istinaf başvurusunu inceleyen bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-İİK'nın 292. maddesi gereğince konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.
İİK 292/ son fıkrası “Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmünü içermektedir.
Somut olayda, konkordato talep eden borçlu şirketin yetkili temsilcisinin yargılama sırasında mahkemeye çağrılarak dinlenmediği, kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu durumda konkordato talep eden borçlu şirket yetkilisi mahkemeye çağrılarak dinlenmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
2-Bozma sebebine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 04.12.2020 tarihli, 2020/746 Esas, 2020/1127 Karar sayılı kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün re’sen BOZULMASINA, (2) no’lu bentte açıklanan nedenlerle, bozma sebebine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 24.02.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dairemizin Sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf; İİK nın 292. maddesi gereğince kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflâsın açılmasına karar verilebilmesi için karardan önce borçlunun mutlaka duruşmaya davet edilerek dinlenmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yargılama (usul) hukukunun yanlış uygulanması iki şekilde bozma sebebi yapılabilir. Ya dava şartlarına riayetsizlikte olduğu gibi karara etkisi araştırılmadan sadece yargılama (usul) hükümlerine aykırılık sayılan ve kamu düzenini ilgilendirdiği kabul edilen haller mutlak bozma sebebi yapılır. Yargılama hükmüne riayetsizliğin mutlak bozma sebebi sayılabilmesi için o hüküm kamu düzeniyle ilgili olmalıdır. Yani söz konusu hüküm, toplumun her bakımdan genel çıkarlarını koruyan, ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılması, devletin güvenliği, düzeni ve bireyler arasındaki ilişkilerde, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlayan, devlet yapısını koruyan nitelikteki bir kural olması gerekir (E.Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, sh.348, 2005).
Ya da usul hükümlerine riayetsizliğin temyize konu kararı etkilediği haller nispi bozma sebebi olarak kabul edilir. Nitekim, HMK nın 371/1-ç fıkrasında “Yargıtay, ancak karara etki eden yargılama hatası veya eksiklikleri bulunması halinde kararı bozar” hükmü ile nispi bozma sebebine vurgu yapılmıştır. Yargılama hatasının bozma sebebi yapılabilmesi için bu hatanın, karara etki etmesi, bir başka değişle söz konusu usul hukukuna ilişkin hatanın mahkemenin hükmünü değiştirecek nitelikte olması gerekir. Eğer usul hukukuna ilişkin hata mahkeme hükmünü hiçbir şekilde değiştirme etkisine sahip değilse, bu hatalar bozma sebebi kabul edilemez.
Somut olaya dönecek olursak, İİK nın 292/son fıkrası, mutlak değil, nispi bozma sebebi niteliğinde usul hukukuna ilişkin bir hükümdür. Her ne kadar, İİK nın 292/son fıkrasında “… borçluyu davet eder…” ifadesi emredici bir ifade olarak kaleme alınmışsa da bu ifade yukarıda izah ettiğimiz “kamu düzeni” ile ilgili bir hüküm olmadığı gibi, “emredici” şekilde kaleme alınması hükmün kamu düzenine ilişkin olduğunu da göstermez. Esasen dosya içeriği ve yargılama süreci dikkate alındığında mahkemenin borçluyu dinlemesi halinde farklı bir karar vereceği söylenemeyeceği gibi; borçlu, kendisinin karardan önce dinlenmesi halinde farklı karar verilebileceğini iddia etmemiş ve bu hususu istinaf ve temyiz sebebi de yapmamıştır.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava, İcra İflas Kanunu’nun 285 ve devamı maddeleri gereğince konkordato istemine ilişkindir.
Davacı vekili, inşaat mütahitliği alanında faaliyet gösteren davacı şirketin ekonomik durumlarının bozulduğunu ileri sürerek İİK’nın 286.maddesi kapsamında davanın kabulü ile 3 aylık geçici mühlet kararı ve sonrasında kesin mühlet kararı verilmesini ve konkordato projesinin tasdikini talep ve dava etmiştir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; davacının iyi niyetli olmadığı, İİK'nın 292.maddesinde belirtildiği üzere; kesin mühletin verilmesinden sonra borçlunun mal varlığını kaçırdığı, komiserin talimatlarına uymadığı, alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği, ayrıca konkordatonun başarıya ulaşamayacağı gerekçesiyle, İİK'nın 292 maddesi gereğince konkordato talep eden şirketin konkordato talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmiş, davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince İİK'nın 292/1-b ve c maddesi gereğince iflas kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davacı şirketin İİK’nın 292. maddesi gereğince “iflasına karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder” hükmü gereğini yerine getirmeden iflas kararı vermesi ve bu durumun istinaf sebebi yapılmaması durumunda kamu düzenine aykırılık görülerek resen istinaf ve temyiz incelemesinde dikkate alınıp alınmayacağı uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.
II. İLGİLİ YASAL MEVZUAT
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler İİK’nun 177, 178, 179, 292 ve 308. maddeleri ile HMK’nın 355. maddeleridir.
Kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflâsın açılması
Madde 292-İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir: a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa. b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa. c) Borçlu, 297'nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa. (3) d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse. İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir. Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder.
Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflâsı
Madde 308- (Değişik: 28/2/2018-7101/36 md.) Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar 288'inci madde uyarınca ilân edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflâs sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme, borçlunun iflâsına resen karar verir.
IV. DOĞRUDAN DOĞRUYA İFLAS HALLERİ
Evvelce takibe hacet kalmaksızın iflas:
A – Alacaklının talebi:
Madde 177 – Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir.
1 – Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklarsa;
2 – Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa;
3 – 308'inci maddedeki hal varsa;(1)
4 – İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse Türkiye’de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır. (Ek: 9/11/1988-3494/36 md.) Bu Kanunun 178'inci maddesinin ikinci fikrası burada da uygulanır.
B – Borçlunun müracaatiyle:
Madde 178 – (Değişik: 18/2/1965-538/93 md.) (Değişik: 9/11/1988-3494/37 md.) İflasa tabi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir. Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez.
(Ek: 9/11/1988-3494/37 md.) İflas talebi l66' ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. Alacaklılar iflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde davaya müdahale veya itiraz ederek, borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.
İflasa tabi bir borçlu aleyhine alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da kalanı muaccel ve vadesi bir sene içinde hülül edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa borçlu derhal aczini bildirerek iflasını istemeye mecburdur. (1) 28/2/2018 tarihli ve 7101 sayılı Kanunun 2'inci maddesiyle bu bentte yer alan “301'inci” ibaresi “308'inci” şeklinde değiştirilmiştir. 1292 / 1 2 9 2 -2 1)
Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı:
Madde 179- (Değişik: 28/2/2018-7101/3 md.) Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Türk Ticaret Kanunu'nun 377'nci ve 634'üncü maddeleri ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 63'üncü maddesi hükmü saklıdır.
İstinaf incelemesinin kapsamı:
Madde 355- inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.
IV. GEREKÇE
Kamu düzeni ve kamu yararı kavramları, Türk hukuk sisteminde çok kullanılmakla birlikte aynı zamanda çok da tartışılan kavramlardır. Hukuk sistemimizde bu kadar tartışılmasına rağmen yasal bir düzenleme ile tanımları da yapılmamıştır. Ancak kamu düzeni kavramı adli yargıda, kamu yararı kavramı ise idari yargıda yüksek mahkeme kararlarına çokça konu edilmiş, kullanılan yer ve koşullara göre de farklı anlamlar yüklenmiştir. Kavramların kendilerinden kaynaklanan soyut nitelikleri gereği, yüklenen anlam da yer ve zamana göre değişmiş, uygulama birliği sağlanamadığı gibi muhatap olanlar için de öngörülebilirlikten uzak bir yargısal nitelik kazanmıştır.
Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nda ve diğer kanunlarda, kamu düzeni kavramının bir tanımı yapılmamıştır. Kavramın niteliği gereği herkesçe kabul edilecek ve her zaman geçerliliğini koruyacak bir tanımını yapmakta güçlük arz etmektedir. Öğretide ve yargısal içtihatlarda da yapılan tanımlar farklılık arz etmekte, zamana göre de verilen anlamlarda değişimler yaşanmaktadır. Kamu düzeni kavramı, doğrudan devlet düzeni ve toplumsal yapı ile ilgili olduğundan, devlet düzeni ve toplumsal yapıdaki değişimle birlikte değişmesi ve verilen anlamda da farklılık arz etmesi olağan olmakla birlikte, hukukumuzdaki tartışması çok daha ileri boyuttadır. Buna bağlı olarak, bu konuda gerek anayasa mahkemesince verilen kararlar gerek diğer yüksek mahkemelerce verilen kararlar ciddi tartışmalara sebep olmuştur.
Anayasa Mahkemesi kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasanın 13. maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasına hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur. (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s.8).
Anayasanın 13. maddesinde, 2001 yılında yapılan değişiklikten sonra madde daha özgürlükçü bir hüviyet kazanmıştır. Anayasanın 13. maddesi, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerindeki sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü içermektedir. Maddede, bizim işimize yarayacak bir somutluk bulunmamaktadır. Temel hak ve hürriyetler yönünden de, ileri bir düzenleme getirmediği gerekçesiyle eleştirilmekte ve bir hayal kırıklığı yaşanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin, bu madde kapsamında kamu düzeninin değerlendirmesine baktığımızda, önüne gelen her olaya göre değerlendirme yapmakla birlikte, daha özgürlükçü bir çizgiyi benimsediğini söyleyebiliriz.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında kamu düzeni; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 Esas, 2015/2020 Karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, İç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.
Kamu düzenine ilişkin olarak, Devletler Özel Hukuku’nda ve iç hukukta da farklılık bulunduğunu görmekteyiz. MÖHÜK’ün 5. maddesinde, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenini açıkça aykırı olması halinde uygulanmayacağı belirtilmiştir. Maddede, kamu düzenini açıkça aykırılığın aranması ile yasa koyucu bu konuda da kamu düzenine aykırılığın dar yorumlanmasını amaçladığını söyleyebiliriz. Somut fir olaya uygulanan yabancı hukukun, ortaya çıkaracağı sonuç, kamu düzeninin içeriğine ilişkin unsurlar açısından, tahammül edilmez bir durum ortaya çıkaracaksa, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiği kabul edilerek yabancı hukuk uygulanmaz (Şanlı, Cemal; Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 74). Ancak iç hukukta kamu düzeni daha geniş yorumlanmakta ve bir çok farklı unsur aranmaktadır.
İç hukukta kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaati bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestîsinin sınırlarını belirlemektedir(Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s.36). Bu hususta verilebilecek en iyi örnek TBK’nın 27. maddesidir. TBK’nın 27. maddesine göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Yargılama faaliyeti, kuşkusuz devletin egemenlik hakkına dayanır. Egemenlik kavramını ilk olarak ele alıp inceleyen Jean Bodin de egemenliği; sınırsız, mutlak, tek, bölünmez ve devredilmez bir güç olarak tanımlamıştır.(Turhan, Mehmet; Değişen Egemenlik Anlayışının Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Etkileri ve Türk Anayasa Mahkemesi). Günümüzde ise egemenlik anlayışı, hem kullanım yönünden hem de içerik olarak çok değişmiştir. Günümüzde artık egemenliğin sınırsız, mutlak, bölünmez ve devredilmez olduğunu söylemek mümkün değildir. Yine, egemenliğin, devletin kullandığı hukuksal bir üstünlük olmakla birlikte, kişilerin temel hak ve hürriyetleri, insan hakları, uluslararası yükümlülükler ve anlaşmalar gibi birçok sınırları bulunmaktadır. Egemenlik, devlet tarafından kullanılmakla birlikte, millet adına kullanılması söz konusudur. Anayasanın 6. maddesi gereğince, egemenlik millete aittir. Türk milleti egemenliğini, Anayasanın koyduğu kurallara göre, yetkili organları eliyle kullanır. İşte yargılama yetkisi de bu egemenlik hakkından doğmakta ve devlet bu hakkını yargı eliyle kullanmaktadır.
Bu hususlar dikkate alındığında, kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle iptaline karar vermek için yalnızca hukuka aykırı olması yeterli değildir. Emredici olsun veya olmasın bir kanun hükmünün uygulanmamış veya yanlış uygulanmış olması da yeterli değildir. Bu aykırılığın aynı zamanda, toplumun temel değerlerine, genel ahlak ve adabına, Anayasada kabul edilen temel hak ve hürriyetler gibi temel değerlere aykırı olması gerekir. Netice itibariyle, bir kararın kamu düzenini aykırı olarak kabul edilebilmesi için; tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini aşan, toplumsal boyutu olan, toplumun kabul edemeyeceği, toplumsal vicdanı yaralayan, toplumda rahatsızlık oluşturan bir karar olması gerekir.
İflas hükümlerinin de bir yönüyle kamu düzeni niteliği bulunduğu öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Bu kabulde çeşitli etkenler göz önünde bulundurulur. İflasın ağır sonuçlarının olması, geri dönüşünün ve telafisinin çok zor olması, iflas kararının hüküm ve sonuçları ile davanın tarafları dışındaki kişilere de etki edebilme potansiyeli bu etkenler arasındadır. Ancak bunlardan herhalde en önemlisi, iflas kararından sonra tasfiyenin devlet organları vasıtasıyla yapılmasıdır.
İflas hükümlerinin kamu düzenine ilişkin görünümü, tüm iflas hükümlerinin kamu düzenine ilişkin olduğu sonucunu doğurmaz. Bazen uygulanacak hükümlerin doğurduğu sonuç bu niteliği sağlar. Örneğin, iflas kararı sonrasında yapılacaklar ve alınacak tedbirler bu niteliktedir. Bazen maddenin yazılışından bu sonucu çıkarırız. Örneğin, İcra İflas Kanunu’nun 154/3. maddesi gereğince, iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davaları mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Bu hükümde bir emredicilik çok açıkça anlaşılmaktadır. Eğer ki, tüm iflas hükümleri kamu düzenine ilişkin olsa yasa koyucu tarafından bu maddedeki emredicilik özellikle vurgulanmazdı.
İflas hükümlerinin kamu düzeni niteliğinde, korunan hukuki değerin de dikkate alınması gerekecektir. Örneğin, iflas talebinin ilanı ve duyurulması bu niteliktedir. Burada, verilecek iflas kararından etkilenecek olanların haberdar edilmesi, bir anlamda toplumsal etkisi kamu düzenine düçar olmaktadır. Yine verilen iflas kararı sonrası ilgililerin resen harekete geçme görevi de bu niteliğinden kaynaklanmaktadır. Yine iflas durumunun mahkemeye bildirilmesi, iflas davasından feragat edilememesi, konkordato ve iflasın ertelenmesi koşullarının bulunmaması durumunda zorunlu olarak iflas kararı verilmesinde de öyledir.
Belirtilen bu niteliklere sahip olan iflas hükümlerinin kamu düzenine ilişkin olduğunu söyleyebiliriz. Bu nitelikte olmayan iflasa ilişkin hükümlerin ise doğrudan kamu düzenine ilişkin olduğunu söyleyemeyiz.
İcra İflas Kanunu’nun 292. maddesinde, kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması düzenlenmiştir. Bu maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflasına karar verilmesi gerekecektir. Burada birçok ret durumunun gerçekleşmesi hali düzenlenmiştir. Maddede ayrıca borçlunun veya yetkilisinin dinlenmesi de hüküm altına alınmıştır. Yetkilinin dinlenmesindeki amaç, iflas kararının ağır sonuçları nedeniyle sürpriz bir durumun yaşanmasının önüne geçmektir. Ancak konkordatonun reddi halinde de derhal iflas kararı verilmesi gerekmektedir.
Buradaki korunan hukuki yarar ve hükmün emredici olup olmadığını aynı yasanın 308. maddesi ile birlikte değerlendirmek daha aydınlatıcı olacaktır. Kanunun 308. maddesinde aynen “Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar 288'inci madde uyarınca ilân edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflâsa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflâs sebeplerinden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme, borçlunun iflâsına resen karar verir” ifadesi bulunmaktadır. Bu madde hükmünde, mahkemeye resen karar verme yükümlülüğü yüklemektedir. Madde metnindeki “resen” ifadesinden emredici olduğunu ve bu nedenle kamu düzenine ilişkin olduğunu da açıkça anlamaktayız.
Kanunun aynı konuyu düzenleyen bir maddesinde, şartların gerçekleşmesi halinde resen hareket ederek iflas kararı vermesi emrolunan bir konuda, davada taraf olarak da yer alan şirket yetkilisinin dinlenmemesini kamu düzeninden görmek mümkün değildir.
Tüm bu anlatılanlar nezdinde davaya konu olaya döndüğümüzde; konkordato talebi üzerine yapılan yargılama sırasında davacı şirketin İİK’nın 292. maddesinde yer alan şartların vukuu bulması nedeniyle iflas kararı vermiştir. Mahkemenin atladığı husus ise, yine bu maddenin son fıkrası gereğince borçlu şirket yetkilisinin dinlenilmemesidir.
Davacı tarafından verilen karar istinaf edilmiş, ancak istinaf sebepleri arasında bu hususa yer verilmemiştir. HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılacaktır. Davacı tarafından bu husus istinaf sebebi yapılmadığından bölge adliye mahkemesi tarafından resen incelenemeyecektir. Bunun tek istisnası da kamu düzenidir.
Yukarıda kamu düzenine ilişkin açıklamalar dikkate alındığında ve özellikle kanunun 308. maddesi hükmü ile birlikte değerlendirdiğimizde, mahkemenin borçlu şirket yetkilisini dinlememesinin kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı açıktır. Zira iflas hükümlerinde, borçlu ile birlikte alacaklıların ve diğer ilgililerin hakları da korunmaktadır. Burada korunan hukuki yarar sadece borçlunun değil, alacaklıların haklarına da ilişkindir. Kanunun 308. maddesi gereğince, koşuları oluştuğu takdirde mahkemeye gecikmeksizin iflas kararı verme yükümlülüğü de yüklemektedir. Dosya kapsamına baktığımızda da İİK’nın 308. maddesi şartlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Zira, davacı borçlunun iflasa tabi olduğu gibi doğrudan iflas hallerinden en az birisinin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle iflas kararı dışında bir karar verilemeyeceği gibi bu kararın gecikmeksizin de verilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.
Netice itibariyle, İİK’nın 292/son maddesi gereğince borçlunun dinlenmemesinin istinaf sebebi yapılmadığı, kamu düzenine ilişkin bir durum bulunmadığından istinaf incelemesinde re’sen de dikkate alınamayacağının anlaşılması karşısında verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğundan onanması gerektiği düşüncemle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmamaktayım.