MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı taşeron vekili dava dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin dava dışı DHMİ Genel Müdürlüğü’nden .../... Havalimanı Teknik Blok ve Kule Yapım İşini ihale ile aldığını, bu işin prekast kaplama işinin yapımı için de davacı ile sözleşme imzaladığını, işin yapılıp davalıya teslim edildiği halde bakiye ... bedelinin ödenmediğini iddia ederek şimdilik 60.000,00 TL’nin tahsilini talep etmiştir.
Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, işin sözleşmede belirtilen sürede tamamlanmadığı gibi davacı tarafından yapılmayan işleri tamamlatmak zorunda kaldıklarını, davacının bir alacağının olmadığını savunmuştur.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, 01.02.2019 tarihli 3 nolu duruşmada davacı vekiline, bilirkişi ücreti 3.000,00 TL, tarafların beş katı tebligat gideri 140,00 TL, yazışma gideri 200,00 TL olmak üzere toplam 3.340,00 TL'den dosyada bulunan 68,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.272,00 TL eksik gider avansının karşılanması için HMK madde 322 yollaması ile HMK'nın 120. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2 hafta kesin süre verildiği, kesin sürenin sonuçlarının ihtar edildiği, davacı vekilince kesin süre içinde gider avansının ikmal edilmediği, celse itibariyle isticvap ve imza incelemesi aşamalarının tamamlanması için gerekli miktarın dahi yatırılmamış olduğu dikkate alınarak verilen kesin sürede gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi sonucunda, istinaf mahkemesince, taraflar arasında davaya konu sözleşme, yapılan ... miktarı ihtilaflı olup tarafların iddia ve beyanları doğrultusunda mahkemece bilirkişi incelemesi yapılması gerekli olduğundan buna ilişkin giderlerin iddiasını ispatla yükümlü bulunan davacı tarafça karşılanması gerektiğinden bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 Sayılı HMK’nın 120. maddesinde gider avansı, 324. maddesinde ise delil avansı düzenlenmiş olup, bu iki kavram birbirinden farklıdır. Gider avansı davanın başında davacının dava açarken Gider Avansı Tarifesi’ne göre yatırdığı, belirlenebilir bir miktarı ifade ederken, delil avansı dava aşamasında bir delile dayanan ve bu delilin toplanmasını isteyen tarafın yatırdığı miktarı ifade eder.
6100 sayılı HMK'nin 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını, mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nın "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda, davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. ... Bakanlığı tarafından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesi gereğince hazırlanan gider avansı tarifesi ile buna ilişkin tebliğ, 30.9.2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazete'de yayınlamıştır. 01.10.2011 tarihinden itibaren yürürlüğe giren tarifenin 3. maddesinde, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri kapsadığı belirtilmiş; 4. maddesinde, taraf sayısı, tanık sayısı, başvurulan deliller (keşif gideri, bilirkişi ücreti vs.) gözetilerek belirlenen tahmini yargılama giderinin, gider avansı olarak önceden yatırılması amaçlanmıştır.
"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nın 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır....", ikinci fıkrasında ise; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak, delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.
Somut olayda, 01.02.2009 tarihli 3 nolu duruşmada mahkemece; “Bilirkişi incelemesi için bu aşamada 3.000,00 TL ücret takdirine, ücretin gider avansından karşılanmasına, tarafların beş katı tebligat gideri 140,00 TL, bilirkişi ücreti 3.000,00 TL, yazışma gideri 200,00 TL olmak üzere toplam 3.340,00 TL'den, dosyada bulunan 68,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 3.272,00 TL eksik gider avansının karşılanması için HMK madde 322 yollaması ile HMK'nın 120. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı vekiline 2 hafta kesin süre verilmesine, sürenin kesin olduğu ve bu süre zarfında eksik gider avansı karşılanmaz ise dosyanın mevcut durumuna göre karar verileceğinin ihtarına (ihtar edildi)” dair kurulan ara karar, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesinde yazılı olan delil avansı niteliğinde olup, istenen avansın gider avansı olarak adlandırılması onun delil avansı olduğu gerçeğini değiştirmez. 6100 sayılı HMK'nın 324/2 maddesi "Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır" hükmü uyarınca delil avansının yatırılmaması, ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma neticesini meydana getireceğinden, mahkemece niteliği itibariyle delil avansı olan gider için verilen kesin sürenin sonuçları açıkça anlatılıp ihtar edilmeden, usulüne uygun kesin süre verildiğinden de bahsedilemeyeceği gibi, davalı yüklenici tarafından, davacı şirket yetkilisinin elinden sadır olduğu iddiasıyla sunulan belgedeki imzanın sahte olup olmadığı
yönünde yapılacak olan bilirkişi incelemesinin davalı lehine olduğu anlaşılmasına rağmen bu delil avansından da davacının sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin 04.02.2020 tarih ve 2020/3 Esas, 2020/107 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, ilk derece mahkemesi olan ... 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.09.2019 tarih 2017/840 Esas, 2019/719 Kararının davacı yararına BOZULMASINA, 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 21.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.