(5237 S. K. m. 35, 62, 109, 149) (765 S. K. m. 499) (5252 S. K. m. 9)
Dava: Yağma suçundan hükümlü Gürhan Gürbulak ve İlker Öncel haklarında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK.nun lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda; 5237 sayılı Kanunun 149/1-a-c-h, 150/2, 62. maddesi gereğince mahkumiyetine ilişkin İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.06.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlüler ile hükümlü Gürhan savunmanı tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C. Başsavcılığından bozma isteyen 27.10.2005 tarihli tebliğname ile 17.11.2005 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.
Ancak;
a- Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
b- Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
c- Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı yada eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Hükümlüler Gürhan Gürbulak ve İlker Öncel ile temyizi bulunmayan Ahmet Taşyakan, Muammer Gürcan'ın azmettirmesi sonucu saat 23.00 sıralarında yolda gitmekte olan yakınan Hasan Hüseyin Gürcan'ı silah zoru ile kaçırarak, İlker'in babasına ait tamirhaneye getirdikleri, burada silahla tehdit edip, döverek kendilerine 5000 mark ve evinin devri için vekaletname vermesini istedikleri, Muammer'in telefonla yönlendirmesiyle sabaha karşı yakınanı bir benzin istasyonuna getirdikleri, burada sanıkların amaçlarına ulaşamadan yakalandıkları sabit görülerek, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.12.2003 gün 2001/337 esas, 2003/422 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK.nun 499. maddesinin 1.fıkrasının 1.cümlesi ve 59/2. maddeleri uyarınca sanık Gürhan'ın 12 yıl 6 ay ağır hapis; sanık İlker hakkında ayrıca 81/1-3. maddesi de uygulanarak ile 12 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile hükümlendirildikleri; kararın Dairemizce 8.2.2005 tarihinde onanarak kesinleştiği, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun uyarlanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 28.6.2005 tarihli ek kararla yakınana karşı eylemleri için 5237 sayılı TCK.nun 149/1-a-c-h, 62/1, 53. maddeleri gereğince 8'er yıl 4'er ay hapis cezası ile hükümlendirildikleri anlaşılmıştır.
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- 5237 sayılı TCK.nunda tanımlanan yağma suçları ile 765 sayılı TCK.nun 499. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin yakınana karşı yağmaya kalkışma suçunun aynı sıra kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunu da oluşturduğu gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 149/1-a-c-h, 35/2, 62/1, 109/2-3-a-b, 62/1. maddelerinden hükümlülük kararı verilmesi gerekirken, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminden uygulama yapılmadan yazılı şekilde uyarlama yapılması,
2- Yağmaya kalkışma suçunun 5237 sayılı TCK.nun 149. maddesinin 1.fıkrasının hem (a), hem (c), hem de (h) bentlerine aykırı biçimde işlendiği, bu nedenle aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
3- Sanıkların amaçlarına ulaşamadıkları gözetilerek, yağma suçu kalkışma aşamasında kaldığı ve 5237 sayılı TCK.nun 35/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
4- Bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki yasaya göre suçun yada suçların yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışması için duruşma açılması ve tüm bunların neden ve gerekçeleri gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,
5- Uyarlama kararlarının cezanın yerine getirilmesi (infaz) aşamasında hükümlü yararına kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlüler Gürhan Gürbulak ve İlker Öncel ile hükümlü Gürhan Gürbuluk savunmanının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.6.2005 gün 2001/337 esas, 2003/422 sayılı ek kararının açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.07.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy