(765 S. K. m. 31, 33, 59, 81, 499) (5237 S. K. m. 35, 53, 62, 109, 148, 149) (5252 S. K. m. 9) (5275 S. K. m. 98, 101)
Dava: Yağma ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçlarından hükümlü Hakan ve Özgür haklarında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK'nın lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; 5237 Sayılı Yasa gereğince mahkumiyetlerine ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.06.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlüler Hakan ve Özgür savunmanı ile hükümlü Özgür tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından bozma isteyen 06.09.2006 tarihli tebliğname ile 28.09.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.
Ancak;
a) Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
b) Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
c) Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Hükümlüler Hakan ile Özgür'ün diğer failler Serdar ve Ali ile birlikte geceleyin yakınan Sadık'ı silah zoru ile kaçırıp bir eve götürerek burada tehdit etmek ve dövmek suretiyle kendisinde bulunduğunu sandıkları Van Gogh isimli ressama ait tabloların kendilerine verilmesini istedikleri, ancak yakınanın telefon ederek getirttiği tabloların orijinal değil, renkli baskı olduğunu anlamaları üzerine bir şey almadan yakınanı serbest bıraktıkları sabit görülerek, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.3.2004 gün 2002/343 esas, 2004/120 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK'nın 499/11. cümle, 59/2, (Hakan için 81/1-3), 31, 33. maddeleri gereğince Hakan'ın 12 yıl 7 ay 10 gün, Özgür'ün 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile hükümlendirildikleri; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın uyarlanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6.6.2005 tarihli ek kararla, yakınana karşı eylemleri için 5237 sayılı TCK'nın 149/1-c, 35/2, 62/1. maddeleri gereğince 4'er yıl 2'şer ay;109/2-3, 62/1, 53. maddeleri uyarınca da 3'er yıl 4'er ay hapis cezaları ile hükümlendirildikleri anlaşılmıştır.
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1) Yağmaya kalkışma suçunun, silahla birden fazla kişi tarafından, konutta ve geceleyin işlendiğinin anlaşılması karşısında, hükümde 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-c-d-h, 62/1, 53/1-2. maddeleri yerine, temel uygulama maddesinin sadece aynı yasanın 149/c maddesi olarak; kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçunun da silahla ve birden fazla kişi tarafından işlendiğinin anlaşılması karşısında aynı yasanın 109/2-3-a-b, 62/l,53/l-2. maddeleri yerine temel uygulama maddesinin sadece 109/23. maddesi olarak gösterilmesi,
2) Yağmaya kalkışma ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçlarının nitelikli hallerinin gerçekleştiği, bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, bu hususun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
3) 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası gözetilmeden aynı maddenin 1. fıkrasında belirtilen haklardan, hükümlülerin mahkum oldukları hapis cezalarının infazları tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi,
4) 5252 Sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlüler yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 Sayılı Yasaya göre nitelikli yağma ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçlarını oluşturan eylem nedeniyle 61. maddedeki ölçütler dikkate alınarak temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, artırım ve indirim oranlarının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,
5) Hükümlülerin eylemlerine uyan 765 sayılı TCY'nin 499/1-1.cümle, 59/2, (Hakan için 81/1-3), 31, 33.maddelerine göre, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin aynı suça uyan 149/1-a-c-d-h, 35/2, 62/1, 53, 109/2-3-a-b, 62/1, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 Sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında hükümlüler yararına olması ve 5237 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,
6) Uyarlama kararlarının, cezanın yerine getirilmesi (infaz) aşamasında hükümlüler yararına kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlüler Hakan ve Özgür savunmanı ile hükümlü Özgür'ün temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 6.6.2005 gün 2002/343 esas, 2004/120 karar sayılı ek uyarlama hükmünün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.07.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy