(5237 S. K. m. 7, 35, 61, 63, 116, 119, 141, 142, 143, 145, 151) (5275 S. K. m. 98, 101) (5252 S. K. m. 9) (765 S. K. m. 40, 61, 493, 522) (5271 S. K. m. 33, 253, 254)
Dava: Hırsızlık suçundan hükümlü Cemalettin Boran hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK. nun lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; 5237 sayılı TCK. nun 142/1-b, 35/2, 143, 145. maddeleri gereğince 3 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine ilişkin Zeytinburnu 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen 17.06.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C. Başsavcılığından bozma isteyen 12.10.2006 tarihli tebliğname ile 06.11.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir. Ancak;
a- Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
b- Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
c- Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı yada eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu kararı gelince:
Hükümlü Cemalettin Boran'ın, diğer hükümlü Hacı Turan ile birlikte geceleyin saat 23.00 sıraları hırsızlık amacıyla yakınanın işyerinin sağlam maddelerle dayanıklı biçimde yapılmış demir kapı asma kilitlerini kırarak girdiği, çalacak değerli bir şey bulamayarak çıktığı sabit görülerek, Zeytinburnu 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kesinleşmiş 11.02.2004 gün ve 2003/741-2004/51 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCY.nın 493/1, 61, 522/1, 40. maddeleri gereğince 4 ay hapis cezasıyla hükümlendirildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın uyarlanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 17.06.2005 tarihli ek kararla yakınana karşı eylemi için 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezasına hükmolunup, kalkışma nedeniyle 35. madde ile 2/3 oranında indirim, aynı Yasanın 143. maddesi ile gece nedeniyle alt sınır aşılarak 1/8 oranında artırım, değer az kabul edilerek 145. madde ile de 2/3 oranında indirim yapılarak sonuçta 3 ay hapis cezası ile hükümlendirilmiş ise de;
1- 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı Yasanın 116/2-4, 119/1-c maddelerine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve yakınması devam eden yakınana karşı ayrıca 151/1. maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu halde bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmadığı gibi hırsızlık suçunda aynı Yasanın 143. maddesiyle 1/8 oranında artırım yapılırken herhangi bir neden ve gerekçe gösterilmeden alt sınırın üzerinde değerlendirme yapılarak dosya üzerinde bireyselleştirme yapılması,
2- 765 sayılı Yasanın suça yönelik yapıcı davranışların ulaştığı aşamayı esas alan ve 1/2'den 2/3'e kadar indirim öngören 61. maddesine karşılık, değişik öğeyle, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçüt alan ve 1/4'ten 3/4'e kadar indirim olanağı sağlayan 5237 sayılı Yasanın 35. maddesi ile alt sınırın üzerinde 2/3 oranında indirim yapılması,
3- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylem nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, kalkışma aşamasında kalan suçlarda 5237 sayılı TCY.nın 145. maddesi uyarınca değer azlığı nedeniyle indirim yapılamayacağı halde, takdir hakkı kullanılarak indirim yapılması ve kalkışma nedeniyle indirim oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
4- 5237 sayılı TCY.nın 35. maddesinin 143. maddesinden önce uygulanması suretiyle aynı Yasanın 61. maddesine aykırı davranılması,
5- Uyarlama kararı ile önceki hüküm hukuki geçerliliğini yitirdiği halde, yargılama gideri konusunda da karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
6- C.Savcısının yazılı görüşü alınmadan, karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK. nun 33. maddesine aykırı davranılması,
7- Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1, 61, 522/1, 40. maddelerine göre, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 35/1-2, 63, 116/2-4, 119/1-c, CMK.nun 253 ve 254. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucu, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca kurulan önceki hükmün hükümlü yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Cemalettin Boran'ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 07.03.2007 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy