(5237 S. K. m. 35, 61, 62, 141, 143, 157) (765 S. K. m. 62, 491, 503, 522) (5275 S. K. m. 98, 101) (5252 S. K. m. 9)
Dava: Yağma suçundan hükümlü Ekrem Böylebey hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK. nun lehe hükümlerinin uygulanması talep edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda; önceki hükmün aynen infazına ilişkin Gaziantep 3.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.07.2005 tarihli kararın Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından iade isteyen 28.12.2005 tarihli tebliğname ile 27.01.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.
Ancak;
(a) Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
(b) Önceki yasanın, türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
(c) Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa,
Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Hükümlünün 24.09.2002 günü saat 01.00 sıralarında parkta bulunan yakınana polis olduğunu söyleyerek üzerindeki para ve cebindekileri çıkarmasını istediği, yakınanın çıkardığı 101.500.000.- lira ile kol saatini alarak kaçmağa başladığı, yakınanın takip ederek hükümlüyü yakaladığı sabit görülerek, Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin temyiz edilmeksizin kesinleşmiş 29.04.2003 gün ve 2002/179-2003/120 sayılı kararıyla eylemin 765 sayılı TCK. nun 491/ilk, 62/1, 522/1 maddelerine uyan hırsızlığa kalkışma suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek, dolandırıcılık kabul edilmek suretiyle aynı Yasanın 503/1, 522/1. maddeleri gereğince 4 ay hapis ve 50.000.000.- lira ağır para cezasıyla hükümlendirildiği; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın uyarlanması istendiğinde, somut olaya göre hükümlünün eylemine uyan 5237 sayılı Yasanın 141/1, 143/1, 35/2 maddeleri yerine, aynı Yasanın 157/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 100.- YTL. adli para cezası belirlendiği, 765 sayılı Yasanın suça yönelik yapıcı davranışların ulaştığı aşamayı esas alan ve 1/6'dan 1/4'e kadar indirim ön gören 62. maddesine karşılık değişik öğeyle meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçüt alan ve 1/4'ten 3/4'e kadar indirim olanağı sağlayan 5237 sayılı Yasanın 35. maddesine göre uygulama yapılmadan ve bu madde uyarınca oran belirlenirken, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının duruşma yapılarak kullanılması gerektiği gözetilmeden, dosya üzerinden sonuçta 5237 sayılı Yasa ile ilgili uygulama yapılmasına yer olmadığına karar verildiğinin anlaşılması karşısında;
1- Hırsızlık suçunu oluşturan eylem nedeniyle temel cezanın 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, kalkışma nedeniyle 765 sayılı Yasanın 62, 5237 sayılı Yasanın lehe olan ve yasal öğeleri değişmiş bulunan 35. maddesine göre indirim oranının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken dosya üzerinden karar verilmesi,
2- 765 sayılı Yasada bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan gece kavramının 5237 sayılı Yasanın 143. maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı şekilde karar oluşturulması,
3- Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 491/ilk, 62/1, 522/1. maddelerine göre, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 141/1, 143/1, 35/2. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında hükümlü yararına olması ve 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Ekrem Böylebey'in temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görüldüğünden, kararın açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 05.12.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy