(765 S. K. m. 59, 61, 81, 492, 522) (5252 S. K. m. 9) (5237 S. K. m. 116, 119, 142, 143, 145) (5275 S. K. m. 98, 101)
Dava: Hırsızlık suçundan hükümlü Ömer Erdem hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK. nun lehe hükümlerinin uygulanması talep edilmesi üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda; 5237 sayılı Yasanın 142/1-b, 143, 145, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile mahkumiyetine ilişkin Bilecik Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 30.06.2005 tarihli hükmün Yargıtay'ca incelenmesi hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından bozma isteyen 29.12.2005 tarihli tebliğname ile 27.01.2006 tarihinde Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uygulanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilmesidir.
Ancak;
a- Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
b- Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına almışsa,
c- Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uygulanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı yada eksiltici bir hüküm uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Ömer Erdem'in, temyiz edilmeksizin kesinleşen, Bilecik Asliye Ceza Mahkemesi'nin 11.3.2004 gün ve 2002/265-2004/63 sayılı kararıyla, geceleyin yakınanın tuvalet ihtiyacını karşılamak için yan tarafta bulunan lokantaya gittiği sırada, bina niteliğindeki büfesinin açık bulunan kapısından hükmü temyiz etmeyen arkadaşları Yusuf Nardağ ve Sinan Akbaş ile birlikte girerek, açık olan çekmecede bulunan takdiri kıymeti 20 milyon lira eden bozuk para ve 1-2 paket sigaranın çalınması biçiminde gerçekleşen eyleminden dolayı, 765 sayılı TCY.nın 492/1-son, 522, 59/2, 81. maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 21 gün hapis cezası ile hükümlendirildiği, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın uygulanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 30.6.2005 tarihli ek karar ile 5237 sayılı TCY.nın 142/b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezasına hükmolunup, aynı Yasanın 143. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılıp, değer az kabul edilerek 145. madde gereğince 1/2, 62/1. madde ile de 1/6 oranında indirim yapılarak, sonuçta 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile hükümlendirildiğinin anlaşılması karşısında;
1- 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 492/1-son, maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, geceleyin iş yerinden gerçekleştirilen eylemde 142/1-b, 143. maddelere uyan hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı Yasanın 116/2-4, 119/1-c, maddelerine uyan iş yeri dokunulmazlığının bozulması suçunun oluşacağının gözetilmemesi, söz konusu eylem nedeniyle uygulama yapılmaması ve ayrıca bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının nedenleri de gösterilmeden 143. madde uyarınca alt sınır aşılarak uygulama yapılıp dosya üzerinden hüküm kurulması,
2- 5237 sayılı Yasanın 145. maddesinde düzenlenen malın değerinin azlığı kavramının, 765 sayılı TCY'nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, değerin azlığı anılan yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin: birkaç meyve veya ekmek, yiyecek; bir iki defter kalem sigara, bira ve benzeri), değer olarak da az olan şeyi alma durumunda olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri gösterilmek suretiyle uygulanabileceği ve uygulanması durumunda 1/3'ten 1/2'ye kadar indirim olanağı bulunduğu, yakınanın işyeri çekmecesinde o sırada bulunan, 14-15 milyon lira bozuk para ve 1-2 paket sigaranın değerinin suç tarihine göre az olmasına karşın, yukarıda açıklanan ölçütlere göre 145. maddenin uygulama koşullarının gerçekleşmediği gözetilmeden, cezadan bu madde ile indirim yapılması,
3- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre yüklenen hırsızlık ve işyeri dokunmazlığını bozma suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle, 61. maddedeki ölçütler dikkate alınarak temel cezanın ve artırım-indirim oranlarının ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, 765 sayılı Yasada bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan gece kavramının 5327 sayılı Yasanın 143. maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Ömer Erden'in temyiz itirazı ve tebliğnamedeki düşünce kısmen yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 07.12.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy