(5275 S. K. m. 98, 101) (5252 S. K. m. 9) (765 S. K. m. 61, 80, 81, 493, 522) (5237 S. K. m. 6, 7, 35, 43, 73, 116, 142, 143, 145)
Dava: Hırsızlık suçundan hükümlü Yusuf Doğan hakkında verilen mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra 5237 s. TCK. nun lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; 5237 s. Kanun gereğince mahkumiyetine ait Erdemli 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen 01.07.2005 günlü kararın Yargıtay'ca tetkiki hükümlü tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C. Başsavcılığından bozma isteyen 17.04.2006 günlü tebliğname ile 27.04.2006 gününde Daireye gönderilmekle okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 5275 s. Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 s. Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe kanunun belirlenmesi ve uyarlanmasına ait kararların dosya üzerinden verilebilmesidir. Ancak;
a- Önceki kanuna göre sonraki kanun suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,
b- Önceki kanunun türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni kanun tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
c- Önceki kanuna göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni kanun uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı yada eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle bütün bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Hükümlü Yusuf Doğan'ın, yakınan Ahmet Çetin Çift'e ilişkin eve, geceleyin 04.30'da merdiven kullanarak çıkıp, 15.000.000. TL. parayı aldığı; yakınanlar Erman Şıhman (aynı tarih iki kere girdiği) ve Hasan Şıhman'a ilişkin evlere gündüzleyin saat 05.00'te pencerelerini zorlayarak açıp içeri girerek herhangi bir şey almadan yakalandığı kabul edilerek, hakkında hırsızlık suçundan Erdemli Asliye Ceza Mahkemesinin 11.9.2003 tarih ve 2003/176-414 s. kararıyla, 765 s. TCY.nın yakınan Ahmet Çetin Çift'e yönelik eylem hakkında 493/1, 81/2. maddeleri gereğince 5 yıl; yakınan Erman Şıhman'a yönelik eylem hakkında 493/1, 61, 80, 81/2. maddeleri gereğince 2 yıl 13 ay 15 gün, yakınan Hasan Şıhman'a yönelik eylem hakkında 493/1, 61, 81/2. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla hükümlendirildiği, bu kararın Dairemizce 30.3.2004 gününde onanarak kesinleştiği; 1.6.2005 gününde yürürlüğe giren 5237 s. TCY.nın uyarlanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 11.9.2005 günlü ek kararla hükümlü hakkında 5237 s. TCY.nın yakınan Ahmet Çetin'e yönelik eylem hakkında 142/1. maddesine göre 3 yıl, yine aynı Kanunun 143. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılarak 4 yıl, 145. maddesi gereğince 1/3'üne kadar indirim yapılarak 1 yıl 4 ay 1 gün; yakınanlar Erman Şıhman ve Hasan Şıhman'a yönelik eylemler hakkında 142/1. maddesine göre 2 yıl hapis cezasıyla hükümlendirildiği, yine aynı Kanunun 35/2. maddesi gereğince 3/4 oranında indirim yapılarak 9 ay 3 gün, 143. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılarak 12 ay 4 gün, 145. maddesi gereğince 1/3'üne kadar indirim yapılarak 4 ay 1 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına (iki kez) dosya üzerinden karar verildiğinin anlaşılması karşısında;
1- Yakınanlar Erman Şıhman ve Hasan Şıhman'a yönelik hırsızlık suçlarının 05.00'de işlendiği, güneşin doğuş saatinin ise 05.59 olduğunun anlaşılması karşısında; 5237 s. Kanunun 6/e maddesi kapsamında gündüz sayılan zaman diliminde işlendiği gözetilmeyerek, sanık hakkında anılan Kanunun 143/1. maddesinin uygulanması,
2- Sanığın yakınan Erman Şıhman'a ilişkin eve aynı gün iki kere hırsızlık amacıyla girdiğinin anlaşılması karşısında; 5237 s. TCY.nın 43/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmaması,
3- 5237 s. TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 s. TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemler hırsızlığın yanı sıra 5237 s. Kanunun yakınan Ahmet Çetin Çift yönünden 116/1-4. maddesine uyan geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu, yakınması devam eden yakınan Hasan Şıhman'a karşı aynı Kanunun 116/1. maddesindeki gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçlarını da oluşturduğu halde, bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmadığı gibi 142/1-b maddesi uyarınca temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesi ve aynı Kanunun 143. maddesiyle 1/3 oranında artırım yapılırken herhangi bir neden ve gerekçe gösterilmeden, alt sınırın üzerinde değerlendirme yapılarak bireyselleştirme kararının dosya üzerinden verilmesi,
4- 765 s. Kanunun suça yönelik yapıcı davranışların ulaştığı aşamayı esas alan ve 1/2'den 2/3'e kadar indirim öngören 61. maddesine karşılık, değişik öğeyle, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçüt alan ve 1/4'ten 3/4'e kadar indirim olanağı sağlayan 5237 s. Kanunun 35. maddesi ile 3/4 oranında indirim yapılması,
5- 5252 s. Kanunun 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 s. Kanuna göre hırsızlık, geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma, yakınması devam eden yakınana karşı gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturan eylem sebebiyle verilecek temel cezanın ne biçimde saptanacağının belirlenmesi, gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi ve 765 s. Yasada bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan gece kavramının, 5237 s. Kanunun 143. maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının saptanması için duruşma açılması gerekirken, duruşma açılmaması,
6- 5237 s. TCY.nın 145. maddesindeki malın değerinin azlığı kavramının, 765 s. TCY.nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, değerin azlığının 5237 s. Kanuna özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu; bunun, daha çoğunu alabilme olanağı varken, sadece gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek; bir-iki defter, kalem veya sigara, bira ve benzeri), değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği değerlendirilerek, kanuni ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, yakınan Ahmet Çetin Çift'ten alınan paranın değerinin az olmamasına karşın, suç konusu eşyanın değeri az kabul edilerek ve yakınanlar Erman Şıhman ve Hasan Şıhman'a yönelik eylem kalkışma aşamasında kaldığından ve kalkışma aşamasında kalan suçlarda değer azlığı sebebiyle indirim yapılamayacağı gözetilmeyerek, aynı Kanunun 145. maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması ve indirim oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı biçimde karar verilmesi,
7- 5237 s. Kanunun 7/2, 5252 s. Kanunun 9/3. maddelerine göre maddi ceza yasalarının karşılaştırılması ile lehe kanunun belirlenmesi konusu ile doğrudan veya dolaylı ilgisi bulunmayan ve infaz yasaları yönünden yerine getirme aşamasında gözetilmesi ve tartışılması gereken 5275 s. Kanuna gönderme yapılması ve infazın anılan Kanunun 98. maddesi uyarınca devamına yazılı biçimde karar verilmesi,
8- Sanığın eylemine uyan 765 s. TCY.nın yakınan Ahmet Çetin Çift yönünden 493/1, 81/2, yakınan Erman Şıhman'a yönelik eylem hakkında 493/1, 61, 80, 81/2, yakınan Hasan Şıhman'a yönelik eylem hakkında 493/1, 61, 81/2; maddelerine göre, hükümden sonra 1.6.2005 gününde yürürlüğe giren 5237 s. TCY.nın aynı suça uyan yakınan Ahmet Çetin Çift'e yönelik eylem hakkında 142/1-b, 143/1, 116/1-4; yakınan Erman Şıhman'a yönelik eylem hakkında 142/1-b, 35/2, 43/1; yakınan Hasan Şıhman'a yönelik eylem hakkında 142/1-b, 35/2, 116/1, 73/8. maddelerinin ayrı ayrı ve bir tüm olarak uygulanması sonucu, anılan Kanunun 7/2, 5252 s. Kanunun 9/3. maddeleri ışığında sanık yararına olması ve 5237 s. Kanun hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,
9- Kabule göre de;
5237 s. TCY.nın 35/2. maddesinin, anılan Kanunun 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak aynı Kanunun 143/1 ve 145/1. maddelerinden önce uygulanması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Yusuf Doğan'ın temyiz itirazı ile tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 19.12.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy