(5237 S. K. m. 53, 61, 116, 119, 141, 142, 143, 168) (765 S. K. m. 493) (5271 S. K. m. 232) (5252 S. K. m. 9) (YCGK 27.12.2005 T. 2005/3-162 E. 2005/173 K.) (YCGK 11.07.2006 T. 2006/5-182 E. 2006/182 K.)
Dava: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Karar: 09.06.2005 günlü ilk karar da yasa yolu, merci ve başvuru biçiminin nasıl olacağının 5271 sayılı CMK.'nun 232. maddesinin 6. fıkrasına uygun olarak gösterilmemesi ve yapılan tebligatta da bu açıklamaların bulunmaması nedeniyle; hükümlünün 27.03.2007 günlü ilk ek karara yönelik temyiz isteği süresinde kabul edilip işten el çekmesi gereken mahkemenin yeniden duruşma açarak verdiği 18.06.2007 tarih ve 2007/293-460 sayılı ikinci ek kararın yok hükmünde olduğunun kabulüyle yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde lehe Yasanın belirlenmesi amacıyla verilen uyarlama kararlarının duruşma açılarak verilmesi gerekir.
İnceleme konusu karara gelince;
Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Dosya aslı bulunamayan ilamda suçun saat 05 sıralarında işlendiğinin belirtilmiş olmasına göre, olay günü güneşin doğuş saati araştırılıp saptanmadan, suçun gece sayılan zaman dilimi içinde işlendiğine ilişkin kanıtların da neler olduğu karar yerinde gösterilmeden, TCK'nın 143. maddesi ne göre artırım yapılması,
2- Hükümlünün soruşturma aşamasında, suçunu ikrar edip suça konu eşyaları sattığı yeri gösterip bir kısım eşyaların yakınana iade edilmesini sağladığının anlaşılması karşısında; kısmi iade nedeniyle yakınanın rızası sorularak 5237 sayılı TCK.'nun 168/4. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 168/1. maddesinin hükümlü hakkında uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,
3- 5237 sayılı TCY.'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.'nın 493/1-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın eyleminin, 142/1-b. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında aynı Yasanın 116, 119/1-c maddesinde düzenlenen işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,
4- 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi gözetilerek, temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi ve işyeri dokunulmazlığın bozma suçuyla ilgili olarak uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, gece nedeniyle artırım oranının belirlenmesi ve bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılması gerektiğinin gözetilmemesi,
5- Özgürlüğü bağlayıcı ceza ile hükümlülüğüne karar verilen sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi ile uygulama yapılmaması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü M. Ç.'in temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 26.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy