(765 S. K. m. 493, 522) (5237 S. K. m. 6, 116, 119, 141, 142, 143, 151, 168) (5271 S. K. m. 7, 253, 254) (5252 S. K. m. 9) (YHGK. 27.12.2005 T. 2005/3-162 E. 2005/173 K.) (YHGK 11.07.2006 T. 2006/5-182 E. 2006/182 K.)
Dava: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında belirtildiği üzere; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.
Somut olayın incelenmesine gelince:
Sanık F. Ö.'ın, 22.12.1998 günü, saat 03:00 sıralarında yakınanın işyerine kilit kırarak girip, haklarındaki ek karara karşı temyiz yasa yoluna başvurmayan diğer hükümlüler V. K. ve O. T. ile birlikte hırsızlık yaptığı sabit görülerek Üsküdar 1. Asliye Ceza Mahkemesinin temyiz edilmeksizin kesinleşen 02.06.2000 gün ve 1558-505 sayılı kararıyla; 765 sayılı TCK'nun 493/1-son, 522/1. maddeleri gereğince 9 yıl 4 ay hapis cezası ile hükümlendirildiği; hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın uyarlanması istendiğinde: aynı Yasanın 142/1-b. maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildiği anlaşılmışsa da;
1. 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı Yasanın 116/2-4, 119/1-c. maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu halde, bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmaması,
2. Suç 5237 sayılı TCY'nın 6/e maddesine göre gece sayılan zaman diliminde işlendiği halde, hükümlü hakkında belirlenen cezanın aynı Yasanın 143/1. maddesine göre artırılmaması,
3. Başka suçtan yapılan soruşturmada kaldıkları evde çok sayıda ilaç, müzik seti ve hesap makinesi bulunduğu, yakınanın şikayeti olmadan olayı anlatıp, çaldıkları yeri göstererek kısmi geri vermeyi sağlamış olmaları nedeniyle, 5237 sayılı TCY'nın 168/son maddesi anlamında yakınanın rızası bulunup bulunmadığı sorulduktan sonra, belirtilen maddenin uygulanma olanağının değerlendirilmemesi,
4. Eylem nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarında uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi, 765 sayılı TCY'da bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan gece kavramının 5237 sayılı TCY'nm 143/1. maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
5. Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1, 522/1. maddelerine göre, 1.6.2005 tarih inde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nm aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 168/son, 116/2-4, 119/1-c, 151/1, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarında 5271 sayılı CMK'nun 253-254. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında sanık yararına olması ve 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü F. Ö.'ın temyiz itirazı ile tebliğname içeriği bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, ek karar in açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.10.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy