(5237 S. K. m. 7, 62, 116, 119, 142, 143, 145, 151, 168) (765 S. K. m. 59, 493, 522, 523) (5252 S. K. m. 9) (5271 S. K. m. 253, 254) (YCGK 27.12.2005 T. 2005/3-162 E. 2005/173 K.) (YCGK 11.07.2006 T. 2006/5-182 E. 2006/182 K.)
Dava: Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilerek, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kenar yazısı ile Dairemize gönderilmekle başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Karar: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.
Somut olayın incelenmesine gelince:
Sanık Tevfik'in, 21.03.2002 günü, saat 03.00 sıralarında, yakalanamayan iki kişiyle birlikte yakınan Eyüp Gündür'ün işyerinin kilitlerini kırıp girerek 765.500.000 lira değerinde malları çaldığı, sanığın kimliği saptanamayan iki kişiyle 22.03.2001 günü yakınan İlhami Ongur'un işyerinin kepenk kilitleri ve camını kırarak girip 3.000.000 (3 YTL) lira ve tava çaldığı, oradan çıkarak yakınan M. Hakan Nalcıer'in işyerine kilit ve cam kırıp girerek kapı kolu ile kilitlerini çaldığı, yine sanığın hakkındaki ek kararı temyiz etmeyen İrfan Kon ve kimliği saptanamayan bir kişiyle aynı gün saat 03:00 sıralarında yakınan Resul Kına'nın işyerine kilit ve cam kırarak girip suça konu malları çaldığı sabit görülerek İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesinin bu sanık yönünden temyiz edilmeksizin kesinleşen 21.05.2002 gün ve 2001/380-2002/344 sayılı kararıyla; 765 sayılı TCK'nun 493/1-son, 522/1; 493/1-son, 522/1, 59/2; 493/1-son, 522/1, 523/1; 493/1-son, 522/1 (normal) , 59/2. maddeleri gereğince toplam 17 yıl 20 ay 40 gün hapis cezası ile hükümlendirildiği; hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın uyarlanması istendiğinde; aynı Yasanın 142/1-b, 143/1. maddesiyle 3 yıl 9 ay; 142/1-b, 143/1, 145, 62. maddeleriyle 8 ay 10 gün; 142/1-b, 143/1, 145, 168/1. maddelerine göre 3 ay 10 gün; 142/1-b, 143/1, 62/1. maddeleriyle 2 yıl 1 ay hapis cezasına dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildiği anlaşılmışsa da;
1- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki Kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek 5237 sayılı Yasaya göre eylemlerin hırsızlık suçunun yanı sıra geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve yakınması devam eden yakınanlar yönünden mala zarar verme suçlarını da oluşturduğunun gözetilmemesi,
2- Eylemler nedeniyle verilecek temel cezaların ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, hırsızlık suçunun gece sayılan zaman diliminde işlenmesi yönünden artırım, yakınan M. Hakan'a karşı eylemde geri verme nedeniyle indirim oranının takdiri, yakınan İlhami'ye karşı eylemde 168/son maddesinin değerlendirilmesi ve işyeri dokunulmazlığını bozma ve yakınması devam eden yakınanlar yönünden mala zarar verme suçlarında uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Yakınanlar M. Hakan Nalcıer ve İlhami Ongür'e karşı eylemlerle ilgili olarak; 5237 sayılı TCY.nın 145. maddesindeki malın değerinin azlığı kavramının, 765 sayılı TCY'nın 522. maddesindeki hafif veya pek hafif ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, değerin azlığının 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezalardan indirim yapılması,
4- Yakınan İlhami'ye karşı eylemde kısmi geri verme nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 168/son maddesi anlamında yakınanın rızasının bulunup bulunmadığı sorulup, maddenin uygulanma koşulunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5- Hükümlünün eylemlerine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 522/1; 493/1-son, 522/1, 59/2; 493/1-son, 522/1, 523/1; 493/1-son, 522/1 (normal) , 59/2. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın aynı suçlara uyan yakınan Eyüp'e karşı eylemde 142/1-b, 143/1, 116/2-4, 119/1-c, 151/1; yakınan İlhami'ye karşı eylemde 142/1-b, 143/1, koşulları varsa 168/1, 62/1, 116/2-4, 119/1-c, 62/1, 151/1; 62/1, yakınan Hakan'a karşı 142/1-b, 143/1, 168/1, 116/2-4, 119/1-c; yakınan Resul'e karşı eylemde 142/1-b, 143/1, 62/1, 116/2-4, 119/1-c, 62/1, 151/1, 62/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları ve işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarında 5560 sayılı Yasayla değişik 5271 sayılı CMK'nun 253-254. maddelerindeki uzlaşma hükümleri bakımından 5237 sayılı Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında, yakınanlar Eyüp ve Resul'e karşı eylemlerde 5237 sayılı Yasanın, yakınanlar İlhami ve Hakan'a karşı eylemlerde işyeri dokunulmazlığını bozma suçu ve yakınan İlhami'ye karşı mala zarar verme suçunda uzlaşma hükümlerinin uygulanması durumunda 5237 sayılı TCY'sı, uygulanmadığı takdirde ise 765 sayılı TCY'nın hükümlü yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, hükümlü Tevfik Kelen'in temyiz itirazı ile tebliğname içeriği bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, ek kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, maddi ceza hukuku ile ilgili uygulamalarda Yasanın yanlış yorumlanması ve kabulle infaz aşamasındaki lehe uyarlamaların sanık lehine kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilmesine, 10.11.2009 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy