(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 223, 230, 288, 289, 294, 301, 304) (5237 S. K. m. 3, 39, 61, 145, 150, 168) (YCGK 21.12.2010 T. 2010/6-225 E. 2010/268 K.) (YCGK 15.12.2009 T. 2009/6-242 E. 2009/291 K.)
Dava: Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Karar: 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz isteminin yağma suçunun unsurlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuklar Ü. ve C. müdafiinin temyiz isteminin ise yağma suçundan dava açılmadığı halde bu suçtan karar verilmesi, suçun unsurlarının oluşmadığı, TCK’nın 39. maddesinin değerlendirilmediği, TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanmadığı ve TCK’nın 150/3. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanıkların mağdura ait ayakkabıyı mağdura başta elektroşok cihazı uygulayarak aldıkları anlaşılmıştır.
TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.
TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.
Y.C.G.K.'nın 21.12.2010 günlü, 6-225/268, yine 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. veya 150/2 maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.
TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.
Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde,
1-Suça konu ayakkabının değer tespitinin yaptırılarak, sonucuna göre değerinin az olması halinde suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, yağma konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle, TCK'nın 150. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuklara verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
2-Suçun silahla ve birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 149. maddesinin birinci fıkrasının birden fazla bendinin ihlal edilmiş olması karşısında TCK'nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar Ü. ve C. müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’ne gönderilmesine, CMK'nın 307/4. maddesi uyarına ceza miktarı yönünden suça sürüklenen çocukların kazanılmış hakkının korunmasına, 08.06.2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, 5237 sayılı TCK'nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki "Malın değerinin azlığı" kavramında yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, yalnızca gereksinimi kadar, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, gerekçeleri de açıklanarak uygulanabilecektir.
Somut olayda suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ...’ın mağdur ...’ı yanlarına çağırdıkları, mağdur ... ve arkadaşı ...’ın suça sürüklenen çocukların yanlarına gittikleri suça sürüklenen çocuk ...’in elinde bulunan elektroşok cihazını yaralama suçunun mağduru olan ...’ın bacağına vurduğu, daha sonra mağdur ...’ın bacağının arka kısmına vurduğu, mağdur ...’ın vurmamasını söyleyerek yolun karşısına geçtiği suça sürüklenen çocukların yanında bir arkadaşlarıyla birlikte tekrar mağdurların yanına geldikleri mağdurları ... isimli iş merkezinin arkasındaki boşluğa götürdükleri, bu kez suça sürüklenen çocuk ...’in elektroşok cihazı ile mağdur ...’ın sol ayağına vurduğu mağdurun ağlamaya başladığı, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...’in mağdur ...’tan ayakkabılarını çıkarmasını istediği, mağdurun korkup ayakkabılarını çıkarması üzerine suça sürüklenen çocuk ...’in mağdura ait Nike marka beyaz spor ayakkabıları giydiği, kendisine ait terlikleri ise mağdura verdikten sonra hep birlikte olay yerinden ayrılmaları üzerine mağdur ... ve ...’ın karakola müracaat ettiklerinin anlaşılması karşısında suça sürüklenen çocuk ...’in özgülenen kastı, suçun işleniş biçimi, olayın özelliği göz önüne alındığında suç tarihinde 13 yaşında olan mağdurun Nike marka spor ayakkabısının alındığı hususu nazara alındığında suça konu ayakkabının değerinin tespit edilmesinin mümkün olmadığı gibi dosyaya katkı da sağlamayacağı anlaşıldığından TCK’nın 150/2. maddesinin uygulanma şartları oluşmadığından hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)