MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli yağma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanık müdafii
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Oluş ve dosya içeriğine göre, 07.08.2013 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...'ın mağduru döverek kendisinden para istediği, mağdurun korkarak cebindeki 15 TL'yi verdiği buna rağmen suça sürüklenen çocuğun mağdurun ceplerini arayarak arka cebindeki 145 TL'yi çıkarttığı, içinden 25 TL daha alıp 120 TL'yi geri verdiği; 18.11.2013 tarihinde ise suça sürüklenen çocuğun yanında sanık ... varken mağdura kaç paran var diye sorduğu, mağdurun 2 TL'yi çıkartıp vermesi üzerine kendisine inanmayarak ceplerini yokladığı, telefon, şarj makinası, çakmak ve toplam 20 TL parayı çıkardığı, 20 TL ve sivil el kartını cebine koyduğu, mağdurun telefonu vermesi konusundan yalvarması üzerine telefon, şarj makinası ve çakmağı geri vererek paraları aldığı olaylarda sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında değer azlığı indirimi de uygulanmamıştır.
Hırsızlık suçuna dair kanun gerekçesinde “almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hala gelmesidir. Tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suçta tamamlanır.” denmiş iken yağma suçuna dair gerekçede “malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hale gelmesini ifade eder.” şeklinde hırsızlık suçu ile aynı gerekçeye yer vermiştir. Yağma suçunda da suç konusu malvarlığı üzerinde failin hakimiyet kurduğu anda suç tamamlanacaktır.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile “Neticesi Harekete Bitişik Suç” veya “Neticesi Hareketten Ayrı Suç” şeklindeki klasik suç teorisi anlaşıyından vazgeçilmiştir. Bknz: Özgenç, TCK Genel Hükümler, 16. Bası, Sayfa 190)
Hırsızlık dolandırıcılık ve yağma suçlarının tamamlanabilmesi için malikin veya meşru zilyedin suçun konusunu oluşturan malvarlığı değeri üzerindeki zilyetliğinin sona erdirilmesi ve bu malvarlığı değeri üzerinde failin zilyetlik tesis etmesi gerekir. (Bknz: Özgenç, TCK Genel Hükümler, 16. Bası Sayfa 191) Doktrinde bu suçlara “Neticeli Suçlar” denmektedir. (Bknz: Dönmezer/Erman I, No:516, İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver Suç teorisi Sayfa 67, Toroslu Ceza Hukuk (4, Sayfa 54, Önder, Genel Hükümler II, Sayfa 55, Daragenli, Vesilesonay: Tehlike Suçları, in:Prof. Dr. S.Ermana Armağan, İst. 1999, Sayfa 178)
Yağma suçunun unsurlarından sayılan malın alınması kavramı hareket olarak alma kavramı ile herzaman örtüşmeyebilir. Hukuken fiilin tekliği ile hareket olarak tekliğin her zaman aynı olmayacağı gibi.
Somut birinci olayımızda suça sürüklenen çocuk aldığından yüzyirmi lirayı iade etmiş toplam kırk lira almıştır. İkinci olayda ise suça sürüklenen çocuk ve sanık ... aldıklarından cep telefonu ve şarj cihazını mağdurun “Alma” demesi üzerine iade etmişler ve toplam yirmi iki lira almışlardır. Olayımızda da hukuken alma ile fiilen alma ayrımına gitmemiz ve hukuken alma eyleminin gerçekleşmediğini iade edilen mallar açısından kabul etmemiz gerekecektir. Geri iade edilen mallar bakımından mağdurun zilyetliği henüz sona ermemiştir. Bu nedenle birinci olayda, kırk liranın ve ikinci olayda ise yirmi iki liranın yağmalandığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.
TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir.
Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.
TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.
Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.
TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.
Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.
TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.
Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.
Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır. Her ne kadar Dairemizin 2014/14980 E, 2017/3454 K. sayılı ilamıyla suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 150/2. maddesinin uygulanmaması gerektiğinden bahisle mahkemenin kararı bozulmuşsa da yukarda izah edildiği üzere Dairemizin görüşünün değiştiği ve bu açıklamalar doğrultusunda somut olaylar değerlendirildiğinde suç konusu 07.08.2013 tarihinde 40 TL ve 18.11.2013 tarihinde 22 TL'dir. Paranın satın alma gücü ve ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığa ve suça sürüklenen çocuğa verilen cezada değer azlığı indiriminin yapılması gerekir.
Açıklanan nedenlerle;
Sanığa ve suça sürüklenen çocuğa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 30.03.2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)
KARŞI OY:
Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
TCK madde 150/2. fıkrasındaki, 'Malın değerinin azlığı' kavramının, 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yalnızca gereksinimi kadar değer olarak da gerçekten az olan şeyi alma durumunda olayın özelliği, sanığın özgülenen kastı ve mağdur üzerindeki yansımaları da dikkate alınarak uygulanabileceği; somut olayda; 18.11.2013 tarihinde mağdur ...'in arkadaşları ile ...da ... caddesi üzerinde yürüdükleri esnada suça sürüklenen çocuklar ... ve sanık ... ile karşılaştıkları, suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdurun koluna girip 'Seni döveceğim sesini çıkarma' diyerek onu ... doğru çıkardığı ona 'Kaç paran var adam gibi söyle çıkar, yoksa döverim' dediği, mağdurun korkarak 2 TL para verdiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın bununla yetinmeyerek mağdurun ceplerini aramaya başladığı, ceplerinde bulunan telefon, şarj aleti, çakmak, bir adet 10 TL iki adet 5 TL olmak üzere cebinde bulunan tüm para ve eşyalarını aldığı ve kendi cebine koyduğu, mağdurun yalvarması üzerine onun cep telefonunu, şarj aletini ve çakmağını geri verdiği; 07.08.2013 tarihinde de mağdurun Kayalıpark civarında arkadaşı İsak ile gezerken suça sürüklenen çocuk ...'ın onları görüp mağdura 'Gel bakalım bu aralar niye para getirmiyorsun' diyerek onun koluna girdiği, onu evine kadar götürdüğü, elindeki pantolonunu evine bırakarak parka götürdüğü, parkta mağdura neden para vermiyorsun' diyerek onu dövdüğü, kaç lira parasının olduğunu sorduğu, mağdurun 15 TL parasının olduğunu söyleyerek suça sürüklenen çocuk ...'a verdiği, bununla yetinmeyen ...n mağdurun ceplerini arayıp 145 TL parasını daha aldığı, parasının 40 TL'sini alarak 120 TL'sini iade ettiği, mağdurun beyanına göre suça sürüklenen çocuk ...'ın ondan 20-25 kez bu şekilde zorla para aldığı, suç tarihi itibari ile alınan paraların satın alma gücü ve ekonomik şartları gözetildiğinde değerinin yüksek olduğu, her iki olayda da suça sürüklenen çocuk ...'ın özgülenen kastının mağdurun üzerinde bulunan tüm para ve eşyayı almaya yönelik olduğu, bu nedenle mağdurun üzerini aradığı, TCK madde 150/2. fıkrasındaki değer azlığının her iki olayda da uygulanamayacağı, sadece kısmi iadeye ilişkin TCK madde 168'in uygulanabileceği, nitekim bu doğrultuda Dairemizin 2014/14980 Esas ve 2017/3454 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkemeye bozma ilamı gönderildiği, mahkemece söz konusu bozma ilamına uyularak şu an ki kararı verdiği, aynı olay ile ilgili tam tersine bir bozma kararı verilmesinin hukuk güvenliğine zarar vereceğinden aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.
... ...
(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)
Full & Egal Universal Law Academy