(743 S. K. m. 581, 630, 659)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan şuf'a davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava şuf'a payının iptali ve tescili istemine ilişkindir. Mahkeme davayı kabul etmiş, hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
1 - Davacının dayandığı pay iştirak halinde mülkiyete konu ise tüm iştirakçilerin birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 gün 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü icabeder. Muvafakat duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce tesdikli muvafakat belgesi ibrazı suretiyle yahut davacı adına takip eden avukata vekalet vermekle yapılabilir. Bunlardan birinin gerçekleşmesi halinde muvafakat veren ortağın davacı safına yer alarak davayı takip etmesine gerek kalmaz. Muvafakat veren ortak haktan vazgeçtiğini de beyan ederse davanın kabulü halinde şuf'alı pay diğerleri adına, davacı dışındakilerin hepsi haktan vazgeçerse şuf'alı pay sadece davacı adına tescil edilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakatı sağlanamazsa davayı bırakan murisin terekesine M.K. 581 - 630. maddeleri uyarınca görevli mahkemede mümessil tayini için davacıya süre verilir. Mümessil davacı dışında biri olursa davacının sıfatı biter. Davayı mnümessil takip eder. Mümessile takip edilen davanın kabulü halinde şuf'alı payın tereke adına tescili gerekir. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması icabeder.
Şuf'a hakkının tapuda yapılan satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay içinde kullanılması gerekir. İştirakçi ortaklarda da bunlardan satışı en geç öğrenenin öğrenme tarihine göre bir aylık hak düşürücü süre saptanır. Diğer ortakların daha önce öğrenmesi önem taşınmaz. Bu hak her türlü irade bildirmiyle kullanılabileceği gibi doğrudan doğruya dava açmak suretiyle de kullanılabilir. Dava dışı kullanılan irade bildirimi süreyi koruyacağından yasal süre içinde her zaman dava açılabilir. Şuf'a hakkı tapudaki satış işleminden sonra doğacağından şuf'alı payın daha önce satılacağının öğrenilmesi veya hak sahibine vakii satın alma teklifinin kabul edilmemesi hiçbir hukuki değer taşınmaz. Davalı hak düşürücü süre geçirildiği savunmasında bulunmuşsa bunu ispat etmesi gerekir. Bu konuda tanık dahil her türlü delil ikamesi mümkündür. Önce davalı delillerinin daha sonra varsa davacı delillerinin toplanması gerekir. Davacının tapuda müstakil pay kaydı yoktur. Muris (Ş.) 1955 tarihinde ölmüş, terekesi iştira halinde mülk olarak karısı (S.) ile davacı (A.)'ye kalmıştır. Yukarıda yazılı esaslar dairesinde (S.)'nın davaya muvafakatının sağlanması, mümkün olmadığı takdirde miras şirketine mümessil tayini gerekir. Taraf teşkili tamamlanmadan davanın esasına girilmesi doğru değildir.
2 - Toplanan delillere göre taşınmazın paydaşlarca özel olarak taksim edilip her bir paydaşın belirli bir kısmını kullandığı, davalı da taksim sonucu paya tekabül eden kesimi satın aldığı savunulmuştur. Bu hukus tahkik edilmemiştir. Gerekirse mahallinde keşif yapılarak her bir paydaşın belirlibir kesimi kullanıp kullanmadığının tespiti, tarafların gösterecekleri tanıkların dinlenerek bir sonuca varılması gerekir. Taksim keyfiyeti gerçekleşirse davacının tapuda pay satışı şeklinde yapılan işlem nedeniyle şuf'a hakkının kullanması M.K.'nun 2. maddesinde yer alan iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağından 14.2.1985 gün 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da nazara alınarak davanın reddi icap eder.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile H.U.M.K.'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA 9.11.10987 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy