(1086 S.K. m. 569, 570) (2004 S.K. m. 121)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan ortaklığın giderilmesi davasına dair karar davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla; dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü :
Karar: Dava, bir parça taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesine ilişkindir. Mahkeme, satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermiş, hükmü bir kısım davalılar temyiz etmiştir.
Davacı alacaklı taşınmazın yarı payında iştirak halinde ortak Sabri'nin borcundan dolayı bu pay üzerine koydurduğu haciz sebebiyle İİK.nun 121. maddesi gereğince Tetkik Merciinden aldığı yetkiye istinaden bu davayı açmıştır. Taşınmazın yarı payı taraflarına müşterek murisi Tevfik'e yarı payı da karısı Hamide'ye aittir. Yani taşınmaz Hamide ile Tevfik arasında müşterek mülkiyet esasına göre kayıtlı iken Tevfik'in ölümüyle bunun 1/2 payı mirasçılarına iştirak halinde intikal etmiştir. Diğer yarı pay Hamide üzerine kayıtlıdır. Öbür taraftan İİK.nun 121. maddesinin matlakında paraya çevirmenin diğer tarzı dendikten sonra iştirak halindeki mülkiyet hisseleri başlığını taşıyan bu maddede bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket, yahutta iştirak halinde tasarruf olunan bir mal ve hisseden bahsedilmektedir. Müşterek mal ve pay bu maddenin kapsamı dışında kalmakta olup esasen MK.nun 623/son maddesine göre müşterek mülkiyette hissedarlardan her biri kendi hissesi hakkında malik hak ve mükellefiyetlerine haiz olup hissesinin temlik veya terkin edebileceği öngörülmüştür. Böyle olunca İİK.nun 121. maddesindeki açık hükmünden ve 14.4.1943 tarih, 15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndan alacaklının Tetkik Mercii Hakimliği'nden aldığı yetkinin münhasıran iştirak halindeki tasarruf olunan malla sınırlı olduğu müşterek payın bu yetkiye istinaden ortaklığın giderilmesi yolu ile dahi satışının istenemeyeceği sonucunu çıkarmak mümkün olmaktadır. Bu nedenle mahkemenin Hamide'ye ait müşterek payın satışına da karar vermesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. Bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenden alınmasına, 26.10.1989 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaz tapuda 1/2 payı Tevfik, 1/2 payı da Hamide adına kayıtlıdır. Bunlardan Tevfik ölmüş, payı verasette iştirak halinde mirasçılarına intikal etmiştir. Davacı İsmail, mirascılardan Sabri'de olan alacağı nedeniyle adı geçenin nmiras hissesine haciz koydurmuş ve tetkik merciinden aldığı yetkiye dayanarak iş bu davayı açmıştır. Mahkeme, taşınmazın taksimi kabil olmadığından satışı, suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermiştir.
Konu ile ilgili 14.4.1943 tarih ve 48/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında tetkik merciinin borçlunun miras hissesini haczettiren alacaklıya veya icra memeruna MK.nun 588. maddesi gereğince görevli mahkemeye icra memuruna MK.nun 588. maddesi gereğince görevli mahkemeye müracaatla taksim veya izalei şuyuu davası açmak üzere yetki vereceği, görevli mahkemece bu konuda bir karar verilmedikçe, hacizli hisseninin veya malın tamamının icraca satışının mümkün olamıyacağı kabul edilmiştir.
İzaleyi şuyuu davasının yargılama usulünün özellikleri HUMK.nun 561-570 maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeler hükümlerine göre, izalei şuyuu davasının paydaşlardan bir veya birkaçı tarafından kendileri dışında kalan tüm paydaşlar aleyhine açılması zorunludur. Zira paydaşlar arasında mecburi dava arkadaşlığı ilişkisi vardır. Davada bütün paydaşlar yer almamışlarsa, bu noksanlığın giderilmesi için davacıya önel verilmesi, yerine getirilmezse davanın reddedilmesi gerekir. Yargılama sonunda malın taksiminin mümkün olduğu anlaşılırsa ve bu yolda da istek varsa taksime aksi halde malın tamamının satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilir.
İştirakli ortaklardan birinin murisine ait payın ortaklığın giderilmesi dileğiyle açmış olduğu dava dinlenilemez.
Alacaklının tetkik merciinden aldığı yetkiye dayanarak açmış olduğu izalei şuyuu davasında da aynı kurallar uygulanır. Bu halde alacaklı bir anlamda borçlu yerine kaim olarak bir maldaki ortaklığın giderilmesini istemek durumundadır. Alacaklının açmış olduğu izalei şuyuu davasında bütün paydaşların davaya girmeleri ve incelemenin malın bütünü hakkında yapılması gerekir. Mahkemece taksime karar verilirse borçluya isabet eden (müfrez) kısım icraca satılarak borç ödenir. Satışa karar verilmesi halinde borçlunun payına düşen paradan borca yeter miktarı icra dosyasına yatırılır.
Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün değildir. Usül ve kanuna uygun yerel mahkeme kararının onanması oyundayız.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy