(743 S. K. m. 2, 659)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan şuf'a davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava şuf'alı payın iptal ve tescili isteğine ilişkindir. Mahkeme davayı kabul etmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1 - Şuf'alı payın ilişkin olduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin tasarrufundaki yeri ve ona tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında o yerde hak iddia etmeyen davacının, tapuda pay satışı şeklinde yapılan işlem nedeniyle şuf'a hakkını kullanması M.K.'nun 2. maddesinde yer alan objektif iyiniyet kuralı ile bağdaşmaz. Kötüye kullanılan bu hak kanunen himaye görmez. 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bu hususun davalının her aşamasında ileri sürülmesi, hatta mahkemenin kendiliğinden nazara alması gerekir. Savunmanın tevsii bu gibi durumlarda söz konusu değildir. Davanın bu bakımdan reddi gerekir.
Olayımızda: Şuf'alı payın bulunduğu taşınmazın haricen, özel surette ve eylemli biçimde davacı ile davalıya hisse satanlar arasında 2'ye taksim edilip uzun zamandanberi bu taksim şekli itibariyle kullanıldığı savunulmuş ve davalının savunma doğrultusunda dinlettiği bütün tanıkları bu savunmayı doğrulamış ve taşınmazın eski tarihtenberi doğu kısmını satıcılara, batıdaki kısmı da davacıya ayrıldığını, hatta davacının kendisine ait kısmı tesviye edip kullandığını, davalıya pay satanlarını da kendilerine ayrılan kısmı bazen bizzat, bazen ortağa veya kiraya vererek tasarruf ettiklerini bildirmişler; ziraatçi bilirişi de bu taksimi krokisinde göstermiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere hukuken geçirli olması bile taşınmaz haricen ve eylemli ve özel surette tasmi edilmek suretiyle müşterek idare tarzı ortadan kalkmışsa tapudaki müşterekliğe dayanarak şuf'a hakkının kullanılmasını hem bütün sübjektif hakların kullanılmasında vücudu lazım olan M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen objektif iyi niyet kuralına hem de 27.3.1957 gün 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenmiş bulunan şuf'a hakkının amacına aykırı düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Satıcı durumunda bulunan Arzu E. ve Döndü arasında bir taksim yoksa da kendilerine ayrılmış olan belli bir parayı davalıya satmışlardır. Bu hale ve uygulamaya göre davanın reddine karar vermek gerekirken kabulü isabetli görülmemiştir.
2 - Kabul şekli itibariyle de bedel muvazaası davacı tarafından inandırıcı ve somut şekilde ispatlanamadığı halde davacının daha düşük bedel ödemekle yükümlü tutulması da hatalı görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK'nun 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 29.1.1991 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy