(818 S. K. m. 158, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Eskişehir Asliye 2. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacıya ait inşaatın yapımından kaynaklanmaktadır. Yanlar arasında düzenlenen 19.9.1985 günlü asıl ve 25.12.1985 günlü ek sözleşmeler uyuşmazlık konusu değildir. Bu itibarla davalı götürü bedel üzerinden inşaatın yapımını üstlenmiştir.
Ne var ki davalı yüklenicinin inşaatı tamamlamadığı ve eksik bıraktığı dosya içeriği ve cevap dilekçesinden anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı kendisinin satın alıp inşaat yerine getirdiği malzemelerin davacı tarafından inşaatta kullanılmasından ve sözleşme dışı yapılan fazla işlerden dolayı toplam 9.500.000 TL. alacağı olduğunu; bu alacaktan, fazla hakkını saklı tutarak şimdilik 7.240.000 TL.lık bölümünün davalıya olan borcundan mahsubunu istemiştir. Mahsup isteği itiraz niteliğinde olup her zaman ileri sürülebileceği gibi mahkemece de görevi gereği (re'sen) gözetilmesi gerekir.
Asıl ve ek sözleşmeler uyarınca davacının ödemesi gereken götürü bedellerin tamamının ödendiğinde yanlar arasında uyuşmazlık yoktur.
Davacı, davalının eksik bıraktığı işleri, işin davalı yanca bırakılmasını takiben kendisi tarafından yaptırıldığına göre, uzman bilirkişi aracılığıyla davacının eksik işler için yaptığı giderler saptanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz değerlendirme ile yazılı şekilde karar kurulması usul ve yasaya aykırı olup karar bozulmalıdır.
2 - Taraflar arasındaki 19.9.1985 günlü sözleşmenin "A" maddesinde davalı yüklenici taahhüt ettiği işi 25.7.1986 tarihinde tamamlayıp teslim etmediği takdirde her geçen gün için 10.000 TL. cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Davalı işi eksik bıraktıktan sonra davacı davalıya işin bitirilmesi için münasip bir süre tayin ederek herhangi bir uyarıda bulunmamıştır.
Bu durumda ifaya eklenen cezai şartın saptanabilmesi için; davacının davalıya vermesi gereken uygun süre ile eksik işlerin tamamlanması için "gereken süre uzman bilirkişi aracılığıyla saptanarak, bu iki süre toplamı kadarki süre yönünden istekle bağlı kalınarak cezai şartın reddi yasaya aykırı olup karar bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda 1 ve 2. bentlerde gösterilen nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 29.1.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy