(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 486)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan tahliye davasına dair karar davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı alacaklı, davalı borçlular hakkında kira alacağı nedeniyle tahliye istemli olarak başlatmış olduğu takibe vaki itiraz üzerine mahkemeye başvurarak itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı borçlu H. ile davalı kefil K. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosya kapsamına, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerekçelere göre davalı borçlu H'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı borçlu H. vekilinin alacağa ve tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince; davaya dayanak yapılan ve hükme esas alınan 01.02.2001 başlangıç tarihli ve iki yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı borçlu gerek takibe karşı yapmış olduğu itirazında gerekse davaya karşı yapmış olduğu savunmada davacı ile 01.02.2001 tarihli sözleşmeyi feshettiklerini, 01.07.2001 tarihli yeni sözleşme yaptıklarını, bu yeni sözleşmeye göre borcu bulunmadığını savunmuş ise de buna ilişkin sözleşmeyi ibraz edememiştir. Bu durumda uyuşmazlığın 01.02.2001 başlangıç tarihli sözleşmeye göre çözümlenmesi gerekir. Nitekim bu sözleşmenin geçerliliği mahkemenin de kabulündedir. Söz konusu sözleşmenin 4. maddesi gereğince 30.06.2001, 30.09.2001, 30.12.2001, 01.02.2002, 30.06.2002, 30.09.2002 ve 30.12.2002 vadeli senetler düzenlendiği anlaşılmıştır. Davacı bu senetlerden 30.12.2002 vade tarihli senedi takibe koymuştur. Davalı borçlu miktara karşı çıkmamıştır. Ancak davalı borçlu yargılama aşamasında kira alacağına mahsuben 730.000.000.- TL takip dosyasına yatırdığına göre mahkemece takibin devamına karar verilirken, 730.000.000.- TL düşüldükten sonra bakiye miktar üzerinden takibin devamına karar vermek gerekirken, itirazın tümüyle iptal edilerek takibin devamına karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan İ.İ.K.'nun 67. maddesi hükmü gereğince 730.000.000.-TL düşüldükten sonra hüküm altına alınacak miktar üzerinden İcra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, tüm alacak üzerinden tazminata hükmedilmesi de doğru değildir.
3- Davalı kefil K. vekilinin temyizine gelince; davaya dayanak yapılan ve hükme esas alınan 1.2.2001 başlangıç tarihli ve iki yıl süreli kira sözleşmesinde adı geçen adi kefil olarak sözleşmeyi imzalamıştır. Adi kefalet hükümlerini düzenleyen B.K.'nun 486. maddesi hükmü gereğince adi kefil hakkında takip yapılabilmesi "Adi kefaletten kefilin borç ile mutalip olması ancak kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkında takibat İcra olunup da alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız hale gelmesi ile meşruttur." Kefilin sorumluluğu iki yıl süre ile geçerli olup, takibin yapıldığı tarih itibariyle 2003 yılı Ocak ayını kapsamaktadır. Ancak, anılan yasa uyarınca borçlu hakkında yapılan takibin semeresiz kaldığından bahsedilemeyeceğinden kefil hakkında takip yapılması ve dava açılması doğru değildir. Hüküm bu nedenle de bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte yazılı nedenlerle hükmün tahliyeye yönelik kısmının ONANMASINA, 2 ve 3 nolu bentte yazılı nedenlerle BOZULMASINA, onanan kısım için aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenden alınmasına, 20.12.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy