(4721 S. K. m. 2, 732, 733)
Dava : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı vekili Av.Zuhal Dönmez geldi. Davacı vekili vekaletnamesini ibraz etti. Hazır bulunanın şifai beyanı dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava, önalım hakkı sebebiyle davalıya satılan payın iptal ve tescili isteğine ilişkindir. Mahkeme davanın reddine karar vermiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK.nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Uyuşmazlık önalım hakkına konu payın iptali ile davacı adına tescili istemine ilişkindir. Davalı, dava konusu taşınmazdaki ¼ paya karşılık eylemli taksim sonucu taşınmaz üzerindeki binanın orta kat dairesini satın aldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalının bu savunmasına karşılık davacı vekili 25.2.2003 tarihli cevap dilekçesinde dava konusu olan ve daha önce davacı tarafından kardeşi İsmet'e bağışlanan ve İsmet tarafından da davalıya satılan 39, 25 m2'lik kısmın binanın arka tarafına isabet ettiğini açıklamıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş mahallinde yeniden keşif yapılarak davacının açıklamasında bahsi geçen yerin belirlenmesi, bu amaçla davacı adına isticvap davetiyesi çıkartılarak keşif mahallinde hazır edilmesinin sağlanması, ondan sonra karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuştur.
Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, davacı Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden 400.-YTL ( 400.000.000.-TL ) ücreti vekaletin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 15.2.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy