(4721 S. K. m. 2, 733)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı-davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davalı vekili Av. B. Çalışır ve davacı vekili Av. A. Develi geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
1- Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı vekilinin eylemli kullanma savunmasına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin dava konusu payın ilişkin bulunduğu 35 Nolu parselin paydaşı olup, aynı taşınmazın paydaşlarından O. Avcuoğlu'nun 19 / 40 payını 19.07.2002 tarihinde davalıya sattığını 02.06.2003 tarihinde öğrendiğini, bu konuda davacıya bir bildirimin yapılmadığını, önalım haklarını kullanmak istediklerini belirterek, davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescilini talep etmiştir. Davalı vekili, davayı kabul etmediklerini, önalım hakkının kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, yapılan temlik tapuda şeklen satış olarak görünse de aslında dava konusu payın dayısı tarafından müvekkiline bağışlandığını, ayrıca parselde sera ve ekim-dikim yapılmak suretiyle temlikten önce taşınmazın fiilen taksim edildiğini, herkesin yerinin ayrıldığını, davacının temlikten aynı gün haberdar olduğundan davanın süresinde açılmadığını, davanın da aradan bir yıl geçtikten sonra açılması nedeniyle payın dava tarihindeki değerinin saptanarak hüküm kurulması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması TMK'nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17 /1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Olayımıza gelince; 35 Nolu parselde bulunan ve dava konusu edilen pay taşınmazın paydaşlarından O. Avcuoğlu tarafından 19.07.2002 tarihinde 4.000.000.000 TL bedelle davalıya satılmıştır.
Davalının taşınmazın paydaşlarınca fiilen taksim edildiği savunması üzerine mahkemece yerinde yapılan keşif sonrasında bilirkişilerce düzenlenen 22.10.2004 ve 09.11.2004 tarihli raporlarda, taşınmazın batı yönünde üç adet cam seranın doğu yönünde üç adet plastik örtülü seranın yer aldığı, seralar arasındaki boşlukta da açık tarla sebzeciliği yapıldığı belirlenmiştir. Bununla birlikte davalının taşınmazın taksim edildiği savunması doğrultusunda göstermiş olduğu tanıkları duruşmada dinlenmiştir. Bu itibarla yapılan inceleme ve bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Taşınmaza ilişkin davalarda HK'nun 259. maddesi hükmü gereği tanıkların tanıklık edecekleri hususu göstermeleri amacıyla yerinde dinlenmeleri gerekir. Bu durumda mahkemece yerinde yeniden keşif yapılarak tarafların göstermiş olduğu tanıkları taşınmazın başında dinlendikten sonra, davalının eylemli bölünme savunmasına ilişkin tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.
Satış tarihi itibariyle uyuşmazlığın Türk Medeni Kanunun 733 ve devam eden maddeleri hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Türk Medeni Kanunun 733/3.maddesine göre davalı alıcı satışı noter aracılığı ile davacıya bildirmediğine göre satış tarihi ile dava tarihi arasındaki sürenin geçmesine kendisi sebebiyet verdiğinden objektif esaslara göre taşınmazın değerinin belirlenmesini isteyemez. Bu durumda önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile harç ve masraflar toplamından ibarettir. Mahkemece önalım hakkının bu bedel üzerinden tanınması gerekirken, bilirkişilerce saptanan dava tarihindeki pay değeri üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi de doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.'nun 428. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA ve davacı ve davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yargıtay duruşması için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir edilen 400.-YTL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine ve 400.-YTL vekalet ücretinin davacıdan alınıp, davalıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 18.10.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy