Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Katılan vekilinin sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suç tarihi itibariyle temyiz inceleme gününde, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehine olan 5237 sayılı TCK'nun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen zamanaşımı tamamlanmış bulunduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, anılan maddeler ve 5271 sayılı CMK'nun 223/8. maddesi uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,
2-Katılan vekilinin sanıklar hakkında teşekkül halinde kaçakçılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
E... E... Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'nin yöneticisi olan sanıkların birlikte hareket ederek, 370 adet gümrük çıkış beyannamesine ilişkin olarak, gerçek bir mal hareketine dayanmayan fıktif ihracatlar gerçekleştirmek suretiyle teşekkül halinde kaçakçılık suçunu işledikleri iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda, aracı ihracatçı sıfatı ile hareket eden anılan şirketin kendi statüsü üzerinde yapılan ihracatların 1996/32 sayılı Tebliğin 11. maddesine göre kendi nam ve hesabına olmayıp aracılık sözleşmesine göre imalatçı/tedarikçi firmalar adına yapıldığı, tebliğler ve aracılık hizmet sözleşmeleri gereğince, ihracatların hukuki ve cezai sorumluluğunun E... E... Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. yöneticisi olan sanıklara ait olmayıp 4926 sayılı Kanun'un 4/1-3 ve 5607 sayılı Kanun'un 3/16. maddelerine göre imalatçı tedarikçi firmalara ait olduğu, sanıkların suça iştirakleri ve suç işleme kasıtları bulunmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmiştir.
Kamu oyunda "hayali ihracat" olarak da bilinen sanıkların üzerlerine atılı ihracaat kaçakçılığı suçu, suç tarihinde yürülükte bulunan 1918 sayılı Kanun'un 45, 27/1-3, bu kanunu yürürlükten kaldıran 4926 sayılı Kanun'un 3/1-2, 4/1-2, 5/1-2. ve bu kanunu da yürürlükten kaldıran 5607 sayılı Yasa'nın 3/14, 6455 sayılı Yasa ile değişik 3/9, 4/1. maddelerinde tanımlanarak yaptırıma bağlanmıştır.
Söz konusu hükümlere göre, gerek suç tarihinde ve gerekse suç tarihinden sonra da gümrük kapılarında yapılan işlemlerde gerçeğe aykırı beyanname düzenleyerek, ihraç edilmeyen eşyayı ihraç edilmiş gibi göstermek ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik göstermek fiili, ihracat kaçakçılığı suçu olarak kabul edilmiş ve yaptırıma bağlanmıştır. İhracat kaçakçılığı suçunun teşekkül halinde işlenmesi durumunda ise, verilecek cezanın arttırılması öngörülmektedir. Teşekkül halinde kaçakçılık suçunun işlendiğinin kabulü için sanıklar hakkında ayrıca teşekkül kurmaktan dava açılıp açılmamasının önemi yoktur
Yine, yukarıda belirtilen kanun maddelerine göre ihracat kaçakçılığı suçundan söz edebilmek için teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak gibi yollarla haksız çıkar sağlamak amacıyla hareket edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, ihracat kaçakçılığı suçunun oluştuğunun kabul edilmesi bakımından ihracat işleminin gerçeğe aykırı olarak yapıldığının tespiti de önem arzetmektedir.
İhracat kaçakçılığı suçunun, gümrük kapılarında ihracat işlemi yapılırken görevli ve yetkililer tarafından evrakların incelenmesi sonucu veya eşyanın fiziki muayenesi sonucu ya da olayda olduğu gibi yapılmış olan önceki ihracat işlemlerinin geriye doğru incelenmesi ve araştırılması suretiyle de tespit edilebilmesi mümkündür.
Önceden yapılmış ihracat işlemlerinde, ihracat kaçakçılığı suçunun işlenip işlenmediğinin tespiti için yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda:
-Gümrük çıkış beyannameleri ve eki belgelerin gerçeğe uygun olup olmadığını denetlemek bakımından emsal ihracat ve iç piyasa bedellerinin araştırılması,
-İhracat yapılan ülke gümrüğünden, ihracatın gerçekleşip gerçekleşmediğinin, beyan edilen değerlerin ve ithalat yapan (Türkiye'den eşya ihraç eden) firmaların bulunup bulunmadığının sorulması, gerektiğinde aynı ülkenin vergi dairesinden de ihraç konusu eşya için beyan edilen değerlerin araştırılması,
-Gerektiğinde ihracat yapılan (ithal eden) ülkede, ithalat yapan firma ya da kişilerin gerçekte var olup olmadıklarının fiziki olarak araştırılması yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekir.
Bu şekilde yapılacak araştırma sonucunda, ihracat yapılan ülke ve yetkili makamlarından herhangi bir bilgi temin edilememesi, araştırmaya konu ihracat işleminde ithalatçı olarak gösterilen firmaların gerçekte var olup olmadıkları, ihracatın gerçekte veya beyana uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilememesi halinde, kural olarak ihracat kaçakçılığı suçunun işlendiği kabul edilemez ise de; Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan ve 11.08.1989 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 89/14391 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'ın 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 2008/13186 sayılı kararıyla değiştirilen 8. maddesinin 1. fıkrasının bu değişiklikten önceki hükmünün 2008 yılı öncesinde yapılan ihracatlar bakımından, ihracat bedellerinin fiili ihraç tarihinden itibaren en çok 180 gün içerisinde ihracatçılar tarafından yurt dışından getirilerek, aracı bankalara veya özel fınans kuruluşlarına satılıp Türk Lirası'na çevrilmemiş olması, 32 sayılı Karar'a ilişkin 1991/32-5 sayılı 20.06.1991 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 25. maddesine göre ise bu para ile ihracat hesaplarının aracı bankalar veya özel fınans kurumlarınca kapatılmış olması gerekmektedir.
Öte yandan, ihracat bedelinin, yurt dışından banka havalesi ile getirilmesi mümkün olduğu gibi, 32 sayılı Karar'ın 1991/32-5 sayılı Tebliği'nin 45. maddesiyle talimat çıkarmaya yetkili kılman Merkez Bankası'nın 1999 yılına ilişkin "Türk Parası Kıymetini Korunma Mevzuatının İhracata İlişkin Hükümlerinin Uygulanma Talimatı"nın 4.Bölüm A-7 maddesine göre, kişiler tarafından da gümrük kapılarından yolcu beraberi efektif (nakit) olarak da getirilmesi mümkündür. Sözü edilen talimat maddesine göre, ihracat bedellerinin yurt dışından efektif olarak getirilmesi halinde, bu bedellerin, İran, Irak, Suriye ve dağılan SSCB yerine kurulan ülkeler hariç, diğer ülkelerden yurda girerken gümrük kapılarında beyan edilmesi ve bu dövizler için döviz beyan tutanağı (DBT) düzenlenmesi gerekmektedir. Aynı hükme göre, ihracat hesabının yurt dışından efektif olarak getirilip bankaya satılan bu döviz karşılığı Türk Lirası ile kapatılması için DBT'nın, dövizin satıldığı aracı bankaya ibraz zorunluluğu bulunmaktadır. Bu talimat, olay tarihi itibariyle yürürlükte olup, dava konusu ihracat hesaplarını kapatma işlemlerinin de bu talimatta istenilen şekilde yapılmış olması gerekir.
Sözü edilen bu düzenlemeler döneminde (2008 yılı öncesi) yapılan iharacatlara ilişkin olarak, ihracat kaçakçılığı suçunun sübutu bakımından, yukarıda belirtilen yöntemlerle yapılacak inceleme, araştırma, soruşturma ve kovuşturmalarda, eğer ihracatın gerçekte yapılıp yapılmadığı konusunda bir sonuca varılamazsa, bu kez suçun sübutu bakımından ihracat hesabının yukarıda belirtilen mevzuata uygun olarak kapatılıp kapatılmadığının da ayrıca araştırılması gerekir.
Yapılacak araştırma sonucunda, ihracat hesabının yurt dışından getirilen dövizlerle kapatıldığının tespiti halinde, bu ihracatın gerçekte yapıldığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, ihracat hesabının hiç kapatılmadığı veya döviz beyan tutanağı ibraz edilmeyen efektif dövizlerle kapatıldığının anlaşılması halinde ise, bu ihracatın gerçekte yapılmamış olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda diğer koşulların da varlığı halinde ihracat kaçakçılığı suçu oluşacaktır.
Ayrıca;
Sektörel Dış Ticaret Şirketi statüsüne sahip olan aracı ihracatçı firmanın, imalatçı/tedarikçi firmalar ile arasında düzenlenen aracılık sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirdiği ihracat işlemleri yönünden ise; aracılık sözleşmelerinde aksine bir hüküm bulunmadığı sürece ihracat, kambiyo ve ilgili diğer mevzuatta öngörülen idari ve cezai yükümlülüklerden doğrudan ve münhasıran imalatçı/tedarikçi firma yetkililerinin sorumlu olması, ancak aracı ihracatçı firma yetkililerinin kaçakçılık suçu yönü ile sorumlu olabilmeleri için ihracat işlemlerindeki usulsüzlükler hakkında bilgilerinin bulunması ve hayali ihracat suçuna iştirak etmeleri gerekir.
Nitekim, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasa'nın 6455 sayılı Yasa ile değişiklikten önce bir süre yürürlükte bulunan 3/16. maddesinde, "İhracatın, aracı şirket üzerinden gerçekleştirilmesi halinde, iştirake ilişkin hükümler saklı kalmak üzere bu madde hükümlerine göre ceza yaptırımı, imalatçı veya tedarikçi ihracatçılar hakkında uygulanır. Ancak bu Kanunun gerekli kıldığı nezaret görevini yerine getirmeyen aracı şirket yetkililerine, malın gümrüklenmiş değerinin yarısı kadar idarî para cezası verilir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. 1918 ve 4926 sayılı yasalarda bu konu düzenlenmemiş ve 6455 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikler ile 5607 sayılı Yasa'nın daha önce yürürlükte bulunan 3/16. maddesine paralel bir düzenleme yeniden hüküm altına alınmamış ise de, koşullarının oluşması halinde, gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun iştirake ilişkin hükümlerinin her zaman uygulanabileceği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince:
Dosya kapsamına göre;
Gümrük bilirkişileri ve maliye müfettişleri tarafından düzenlenen 20.05.2003 tarihli rapor; maliye müfettişleri tarafından düzenlen, döviz alım belgelerinin irdelendiği 17.10.2002 tarihli rapor; Maliye Bakanlığı Vergi Denetmenliği tarafından, 1998 - 1999 yıllarına ilişkin yapılan ihracatlar nedeniyle düzenlenen kaçakçılık suçu raporu; Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 12.01.2002 tarihli yurt dışı araştırmalara ilişkin üst yazı ve ekleri; E... E... Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'ne 1996 - 1997 - 1998 ve 1999 yıllarında KDV iadesi yapıldığına ilişkin defterdarlık cevabi yazısı ile tüm dosya kapsamına göre; sanıkların E... E... Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş.'nin yöneticisi ve yetkili temsilcisi oldukları, 19.10.1994 gün ve 94/11 sayılı Tebliğ ile anılan şirkete "Sektörel Dış Ticaret Şirketi" statüsü verildiği; anılan şirketin, 15 ayrı imalatçı/tedarikçi şirket ile imzaladığı aracılık sözleşmelerine istinaden, aracı ihracatçı firma sıfatı ile hareket ederek, 1997 - 1998 - 1999 yıllarına ilişkin olup Haydarpaşa, Ambarlı, Karaköy, Erenköy, Halkalı, Atatürk Hava Limanı, İzmir Gümrük Müdürlüklerinde tescilli dava konusu 370 adet gümrük çıkış beyannamesi muhteviyatı eşyanın, Tunus, B.A.E., Bulgaristan, Rusya, S. Arabistan, Almanya, Fransa, İngiltere, Libya, Mısır, G. Afrika, Cezayir, Polonya, Hollanda, A.B.D., Hırvatistan, Yunanistan, Litvanya, Macaristan, Lübnan, Avusturya, İtalya, Norveç, Portekiz, Danimarka, Makedonya Ülkeleri'nde yerleşik görünen firmalara ihracat işlemlerini gerçekleştirdiği; ancak, ayrıntıları gümrük bilirkişileri ve maliye müfettişleri tarafından düzenlenen 20.05.2003 tarihli raporun III-2. bölümünde de anlatıldığı üzere, yaptırılan yurt dışı araştırmaları sonucunda dava konusu 370 adet gümrük çıkış beyannamesinden 154 adedine ilişkin olarak ihracatların gerçek bir mal hareketine dayanmadığının belirlendiği; yine ayrıntıları anılan rapor ile maliye müfettişleri tarafından düzenlenen 17.10.2002 tarihli raporda da anlatıldığı üzere, ihracat bedellerine ilişkin düzenlenmiş görünen döviz alım belgelerinin gerçek bir para transferine dayanmadığı, tamamının fiktif para hareketlerine dayalı ve sahte olarak düzenlenmiş olduğu, ihracatçı E... E... Giyim Sanayi ve Dış Ticaret A.Ş. adına işlem gören 180 adet gümrük çıkış beyannamesinin, alınan ihracat kredileri ile dahilde işleme izin belgelerinin taahhüt kapatmaları kapsamında kullanılmış olduğunun tespit edildiği, ayrıca anılan şirketin vergi iadelerinden de yararlandığı tespit edilmiştir.
Buna göre, sanıkların eylemdeki fonksiyonlarına göre hukuki durumlarının takdiri gerekirken, dosya kapsamına uymayan gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.