Tebliğname No: 7 - 2013/230767
MAHKEMESİ : Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 18/03/2011
NUMARASI: 2010/856 (E) ve 2011/268 (K)
SUÇ: 5607 sayılı Yasaya muhalefet.
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Sanıklara atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen gümürk idaresinin davaya katılma ve hkmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, gümürük idaresi vekilinn vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMK.nun 317.maddesi gereğince REDDİNE,
2- Sanıkların temyiz istemlerinin incelenmesinde ise;
1) Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itisariyle sanıkların eyleminin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.fıkrası kapsamında kaldığı düşünülmeden 5607 sayılı Yasa'ya muhalefetten yazılı şekilde hüküm kurulması,
2) Hükmün gerekçesinde sanıklar hakkında alt sınırdan ceza tayin edildiği belirtildiği halde, temel cezanın belirlendiği hüküm fıkrasında "takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak " ifadesinin kullanılıp sanıklara verilen cezada teşdit uygulanmak suretiyle kararda çelişkiye düşülmesi,
3) Sanıklar hakkında hükmolunan adli para cezasının miktarı belirlenirken uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK.nın 52/2 maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nın 232/6.maddesine muhalefet edilmesi,
4) Araçta ele geçen kaçak eşyanın miktar ve hacim itibariyle aracın taşıma kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturduğu ve aracın kaçak eşyanın taşınmasına tahsis edildiği gözetildiğinde 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 13.maddesindeki müsadere koşulları oluştuğu halde, nakil aracının müsaderesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesi,
5) Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümn 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar hakkında CMUK 326/son fıkrasının gözetlmesine, 24/02/2014 gününde red kararı ile 1,4 ve 5 numaralı bozma nedenleri yönünden oyçokluğula, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri yada taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir.
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, kaldı ki CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği görüşündeyim. İzah edilen nedenlerle çoğunluğun temyiz talebinin reddine dair kararı ile 1 ve 5 numaralı bozma nedenlerine katılmıyorum.
KARŞI OY
Mahkeme kararı sanıklar tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhlerine temyiz yoktur.
Aleyhe temyiz yasağı kuralı gereğince, sanıkların temyizi üzerine, onların aleyhine sonuç doğurabilecek biçimde bozma yapılamaz.
Bu nedenle 2 nolu bozmanın 4 nolu bendindeki sayın çoğunluk kararına katılmıyorum.