Tebliğname No: 7 - 2011/388076
MAHKEMESİ : İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ: 22/03/2011
NUMARASI: 2010/230 (E) ve 2011/70 (K)
SUÇ: 4733 ve 5607 sayılı kanuna muhalefet
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan T.. K.. vekilinin 4733 sayılı yasaya muhalefet suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Suç tarihi itibariyle sanığın eylemi 5607 sayılı yasanın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 44.maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, sanığın eylemi bölünerek ve suç vasfında yanılgıya düşülmesi suretiyle 5607 sayılı yasaya aykırılıktan yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 4733 sayılı yasaya muhalefet suçundan beraat kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, T.. K.. vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 05.05.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
CMK.nun 119.maddesi "hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılmadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince arama yapılabilir" hükmünü amirdir.
Anayasanın 20.maddesi, hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça kimsenin üstü, eşyası ve kağıtları aranamaz biçimindedir. İhbar üzerine yukarıda belirtilen düzenlemeye uyulmadan kolluk memurlarınca doğrudan arama yapılmıştır. Yapılan bu arama hukuka aykırıdır.
Anayasanın 38, CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı surette elde edilen deliller hükme esas alınamazlar.
Arama yasaya uygun olmadığından elde edilen delillerde hukuka aykırı olup, hükme esas alınamayacağından, sanığın suç konusu sigaraları ticari amaçla bulundurduğunu söylememesi karşısında sanığın beraati gerektiğinden hükmün bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.