MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı yasaya aykırılık
HÜKÜM : Beraat
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Suçun niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük idaresinin kamu davasına katılma hakkı bulunmadığından gümrük idaresi adına hazine vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317.maddesi uyarınca oyçokluğuyla REDDİNE,
II- Katılan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin beraat eden sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyizine göre yapılan incelemede,
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 28/05/2013 günü oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri
taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle çoğunluğun verdiği red kararına katılmıyorum.
...
Muhalif Üye
KARŞI OY
Sanıkta yabancı menşeli, yasal olmayan yollardan yurda sokulmuş kaçak içkiler ele geçmiştir. Açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda yerel mahkeme sanık fiilinin sabit olduğunu ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi kapsamına girdiğini kabul ederek mahkumiyete hükmetmiştir. Temyiz başvurusu üzerine Dairemizde yapılan inceleme sonucunda Sayın Çoğunluk tarafından hükmün onamasına karar verilmiştir.
Sayın Çoğunluğun bu kararına aşağıda açılayacağım nedenlerle katılmıyorum.
1- Ele geçen yabancı menşeli içkiler. 5607 sayılı KMK nun 3.maddesinin birinci fıkrası kapsamında yasal olmayan yollardan yurda getirildiği için sanığa yükletilen fiil aynı Kanunun 3/5 maddesi kapsamına girmektedir. Bu nedenle de anılan madde hükmüne göre mahkumiyet kararı verilmesi gerekir. Dava konusu içkiler aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesinde sözü edilen ürünler kapsamına da girip girmediğini tespit için her iki Kanunun ile birlikte 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun önce amaç ve kapsam bakımından değerlendirilmesi sonra da anılan maddelerde suç tanımlarının incelenmesi gerekmektedir.
a)5607 sayılı KMK nun "amaç başlıklı 1. maddesi hükmü şöyledir:
"Bu Kanunun amacı, kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirlemektir. "
Maddede sözü edilen kaçakçılık fiilleri "gümrük kaçakçılığı" fiilleridir. 4458 sayılı Gümrük Kanunun "amaç" başlıklı 1. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan her eşya hakkında gümrük kurallarına göre işlem yapılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesine göre "Gümrük Bölgesi" Türkiye Cumhuriyeti topraklarını kapsamaktadır. Kara suları, iç sular ve hava sahası gümrük bölgesine dahildir. Gümrük bölgesine giren ve çıkan "eşya" deyimi Gümrük Kanunun 3. maddesinin 23. bendi hükmüne göre her türlü madde, ürün ve değeri ifade etmektedir. Dava konusu olan alkollü içkiler de bu hüküm kapsamında gümrük
./..
-3-
eşyasıdır. Gümrük bölgesinden girişi ve çıkışı da gümrük kurallarına tabidir. Bu kurallara uyulmadan gümrük bölgesine sokulması veya gümrük bölgesinden çıkarılması kaçakçılık fiili olarak kabul edilecek ve bu fiili işleyenler hakkında 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi uyarınca yaptırım uygulanacaktır.
b) 4733 sayılı Kanunun "amaç ve tanımlar" başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrası hükmü şöyledir:
"Bu Kanunun amacı; Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulmasına, bu Kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. "
Hükümde adı geçen Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu, aynı zamanda 4733 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunun 1. maddesi hükümlerine göre her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fiyatlandırılmasına konularında da görevli ve yetkili bulunmaktadır. Anılan hükümler şöyledir:
4733 sayılı Kanunun 3. maddesi;
Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
k)1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kamın, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu, 492 sayılı Harçlar Kanunu ve diğer kanunlar ile Genel Müdürlüğe verilmiş olan görevleri yürütmek. "
1918 sayılı KMK nuna yapılan bu atıf, 5607 sayılı KMK nun geçici 1. maddesi uyarınca 5607 sayılı KMK. nuna yapılmış kabul edilecektir.
4250 sayılı Kanunun "amaç ve kapsam" başlıklı 1. madde hükmü şöyledir:
"Madde 1 - (DeğiGik: 11/1/2001 - 4619/1 md.)
Bu Kanunun amacı her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fıyatlandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kamu kurum ve kuruluşlarına mer 'i mevzuatla denetim, kontrol ve diğer hususlarda verilen yetkiler saklı kalmak kaydıyla, yukarıdaki faaliyetlere ilişkin iş ve işlemler Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri (Tekel) Genel Müdürlüğü tarafından yürütülür. Tekel Genel Müdürlüğü hu Kanunla kendisine verilen görevleri doğrudan veya bağlı ortaklıklar kurmak suretiyle yerine getirir.
İthalatçı firmaların, ülke genelinde kuruluş yeri nerede olursa olsun her satıcının sipariş verdiği ürünleri yerinde teslim etmeleri üretici firmaların ise en az bir milyon litre yıl kapasiteli yeni teknoloji ile kurulmuş entegre tesis kurmaları şarttır. Yıllık en az bir milyon litre yıl ayrı ayrı üretim, satış veya dış alım miktarına ulaşan firmalar, bu faaliyetlerini yürütmek ve fiyat belirlemekte serbesttir. Bu şartları yerine getiremeyen firmaların ürettikleri veya ithal ettikleri ispirto ve ispirtolu içkilerin fıy atlan dırılması, satış ve dağıtımı Tekel Genel Müdürlüğü eliyle yapılır. Yurt içinde üretilen veya ithal edilen ürünler arasında ayrım yapılmaz.
Üçüncü fıkrada belirlenen şartların yerine getirilip getirilmediğinin tespiti ve takibi doğrudan Tekel Genel Müdürlüğü tarafından yapılar.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde 4250 sayılı Kanunun 1. maddesi hükmünde geçen "... her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin..." ifadesindeki içkilerin neleri kapsadığını şöyle açıklamak mümkündür: Hükümde üretimden söz edildiği için yerli üretim içkiler kapsam içersindedir. Yine hükümde sözü edilen "içkilerin dış alım ve satımı" ifadesinden ise Gümrük mevzuatına uygun olarak yapılan ithalatı ve ihracatı anlamak gerekmektedir. Bu tür içkilerin Gümrük mevzuatına uygun olarak ithali ve ihracı (örneğin ithal ve ihraç edilecek ürünlerin cins ve miktarlarını belirleme, ithal ya da ihracına izin verme gibi), dağıtımı, fiyatlandırılması konuları da 4733 sayılı Kanun kapsamında düzenlemektedir. Bu konularda da Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulunun yetkili ve görevli yetkilidir.
Yurt dışından yasal olmayan yollarla kaçak olarak getirilen alkollü içecekler ise 4733 sayılı Kanun kapsamına girmemektedir. Bu tür eşyaların alırnı-satımı filleri 5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesi kapsamında kalmaktadır.
c) Sanık hakkında fiilleri nedeniyle uygulanması söz konusu olan yasa maddelerine gelince;
5607 sayılı KMK nun somut olaya uygun 3. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir;
" Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. "
5607 sayılı KMK nun 3. maddesinin birinci ila dördüncü fıkrası kapsamında yurda yasal olmayan yollardan sokulan kaçak eşyanın ticari amaçla alımı ve satımı fiilleri bu fıkra kapsamına girmektedir. Sanıkda ele geçen dava konusu kaçak içkilerin ve sigaraların da bu madde kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur, (parag. 1)
Somut olayda mahkeme tarafından uygulanan 4733 sayılı Kanunun 8. maddesinin 4. fıkrası hükmü şöyledir:
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...)(1) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim,
kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir. "
Bu madde hükmünde sözü edilen "ürünler" deyiminden, yerli üretilen ve yasal olarak yurda ithal edilen ürünleri anlamak gerekmektedir./M«z yukarıda l.b) Aynı Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrası hükmü birlikte değerlendirildiğinde görüşümüzün isabetli olduğu anlaşılacaktır. Yerli üretilen ürünler ile Gümrük mevzuatına uygun şekilde yurda ithal edilen içkiler dahil ürünler de ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret olmadan ticari amaçla bulundurması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi veya satılması halinde bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi gereğince işlem yapılacaktır. Bu fiiller hakkında açılan davalara Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ve Kurulunun müdahale ve temyize hakları vardır.
Yurda yasal olmayan yollardan giren ve bu nedenle kaçağa kaldığı kabul edilen alkollü içecekler ise 4733 sayılı Kanunun kapsamı dışınadır. Bu tür ürünlerin ticari amaçla alım-satımı fiilleri hakkında ise 5607 sayılı Kanunun 3/5 maddesi ile uygun maddesine göre işlem yapılacaktır. Somut olayımızda da bu uygulamanın yapılması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK nun fikri içtimai düzenleyen 44. maddesinin olayda uygulama yeri de yoktur.
2- 5607 sayılı KMK nun 3/5. ve 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddelerinde tanımlanan suçlar, ticari amaçla işlenen seçimlik hareketli suçlardır. Her iki maddedeki seçimlik hareketlere yakından baktığımızda 5607 s. KMK nun 3/5 maddesinde sayılan seçimlik hareketlerden "satın alma" fiili 4733 sayılı Kanunda seçimlik hareket olarak sayılmamıştır. Herhangi bir olayda, yabancı menşeli kaçak alkollü içkileri ticari amaçla satan ve ticari amaçla alan kişiler, bu fiili işlerken birlikte yakalanabilirler. Sayın Çoğunluğun görüşüne göre böyle bir olayda, ticari amaçla söz konusu eşyayı satan kişi hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesine göre, bu eşyaları ticari amaçla satın alan kişi hakkında ise 5607 sayılı KMK nun 5/3 maddesine göre işlem yapılması gerekecektir. Var sayılan böyle bir olayda fiile konu eşya aynıdır. Satan kişi ile satın alan kişinin fiili işlemekteki amaçları da aynıdır. Fiilden aynı sonucu yani haksız kazanç elde etmeKtedirler. İşlenen fiilin toplumda meydana getirdiği olumsuz sonuçtan her iki sanık da aynı derecede sorumludur. Böyle bir durumda satan kişiye daha fazla, satın alan kişiye daha az ceza verilmesi ceza adaleti ve hakkaniyetle bağdaşmayacaktır.
3- Öte yandan, yurda gümrük mevzuatına aykırı olarak yollardan kaçak olarak sokulan alkollü içkilerin iç piyasada alım-satımı fiili hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4. maddesi hükmünün uygulanmasına, 4250 Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre yasal olanak bulunmamaktadır. Anılan madde hükmü şöyledir;
Bu kanunla inhisar altına alınan maddelerin kaçakçılıkları hakkında 1918 sayılı kanun hükümleri de tatbik olunur. "
Bu hükümdeki atıf 5607 sayılı KMK nuna yapılmış sayılacaktır, (bknz yukarıda 1-b) Bu hükme göre, yurda kaçak olarak sokulan alkollü içeceklerin, iç
piyasa da alım satımı da dahil her türlü kaçakçılığı 5607 sayılı KMK nun fiile uygun maddesi hükmüne göre cezalandırılacaktır. Bu hüküm yürürlükte bulunduğu sürece yurda kaçak olarak sokulan alkollü içeceklerin iç piyasa ticari amaçla satışta arzı bulundurulması, satılması ve nakledilmesi fiilleri hakkında 5607 sayılı KMK nun 3/5 maddesine göre işlem yapılaması zorunluluğu vardır. Bu fiiller hakkında 4733 sayılı Kanunun 8/4 maddesi uygulanamaz.
Yukarıda açıkladığım gerekçelerle Sayın çoğunluğun gümrük idaresinin müdahilliği kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilmesine ve TAPDK kurumunun temyiz talebinin reddi yerine onama kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy