MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5411 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I) Katılan ... vekilinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;
17/11/2016 tarihinde tefhim edilen hükmü yasal süresinden sonra 06/12/2016 tarihinde temyiz etmiş bulunan katılan ... vekilinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II) O yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yönünden yapılan incelemede;
Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;
Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet,
Mudiyi yanıltarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanılıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekilerek mal edinilmiş ise, eylem nitelikli zimmet,
Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atılmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.
Bu bilgiler doğrultusunda, somut olayda, mudiler ..., ..., ... ve ...'a ilişkin üzerlerinde mudi imzası bulunmayan fişlerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin basit zimmet, mudiler ...,
..., ..., ..., ... ve ...'e ilişkin imzalı tediye fişlerinin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin ise, tediye fişlerinin mudiler yanıltarak veya kandırılarak imzalatılan boş tediye fişleri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi karşısında nitelikli zimmet kapsamında kaldıklarının kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de,
Somut olayda sanığın zimmet teşkil eden tüm eylemleri nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zararın zimmete konu 15.355 Euro'nun suç tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuruna göre hesabı neticesinde 155.556,6175 TL, nitelikli zimmet eylemlerinden kaynaklanan zararın 64.901,7975 TL, sanık tarafından geri ödenen miktarın ise 17.460 TL olduğu tespit edilmiş olmakla;
1. Katılan bankanın zarar miktarı hesaplanırken sanığın mahkemece nitelikli zimmet kabul edilen eylemlerine ilişkin olarak bankaca inceleme başlatılmadan evvel iade ettiği kanuni soruşturma raporu ve bilirkişi raporunda belirtilen 17.460,00 TL miktarındaki tutarın toplam zarar miktarına dahil olduğu gözetilmeksizin bu miktar gözardı edilmek suretiyle banka zararı belirlenerek yazılı şekilde hüküm tesisi,
2. Adli para cezasının tayini yönünden; 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının dikkate alınacağı cihetle, 3 katı uygulamasında basit zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının da hesaba katılması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, Dairemizin yerleşmiş uygulaması gereğince; sanığa 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinin ikinci cümlesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza tayin edilerek, takdir edilecek gün para cezasının, artırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeni ile oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerektiği halde, sanık hakkında hükmedilen adli para cezası TCK'nun 62/1. maddesi uyarınca indirime tabi tutulmadan doğrudan zimmet tutarının 3 katına çıkartılması,
3. İade tutarı düşülerek yapılan hesaplamaya göre TL bazlı işlemlerde toplam zarar miktarının kanuni soruşturma raporunda belirtildiği üzere 105.288 TL olduğu gözetilmeksizin bilirkişi raporu ve iddianamede hatalı gösterilen 105.850 TL'lik miktarın esas alınması ve dövizle gerçekleştirilen zimmet eylemlerinde suç tarihinde geçerli Merkez Bankası efektif satış kuruna göre 02/12/2008 tarihli basit zimmet eylemine konu 580 Euro'nun 1.176,820 TL, 04/01/2010 tarihli nitelikli zimmet eylemine konu 14.775 Euro'nun ise 31.631,7975 TL olduğu, buna göre dövizle gerçekleştirilen toplam zimmet miktarının 32.808,6175 TL olduğu gözetilmeksizin hesap hatası sonucunda 32.807,00 TL olarak kabulü,
4. Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 52/2. maddesi yerine TCK'nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
5. 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,
6. Tazminine karar verilen para cezası miktarı üzerinden katılan banka lehine nisbi vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
7. Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 02/12/2008 - 04/01/2010 yerine 02/12/2008 olarak yazılması,
Yasaya aykırı, o yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca mahkemenin takdiri de gözetilerek;
a) Sanık hakkında temel cezanın tayinine ilişkin 1 nolu fıkranın 2. bendinden ''ve adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı (138,657,00 TL) zararın 3 (üç) katından az olamayacağından 20.000 TAM GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA'' ibaresinin hükümden çıkarılmasına yerine ''ve 5 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına'' ibaresinin eklenmesine, TCK'nun 43/1. maddesinin uygulandığı 2. fıkradan ''(25.000) tam gün'' ibaresinin çıkarılmasına yerine ''6 tam gün" ibaresinin eklenmesine, TCK'nun 62/1. maddesinin uygulandığı 3. fıkradan ''(20.833) tam gün'' ibaresinin çıkarılmasına yerine ''5 tam gün'' ibaresinin eklenmesi, netice cezanın belirlendiği 4. fıkranın 1. cümlesinin hükümden çıkarılmasına yerine ''Sanığa hükmedilen 5 gün adli para cezasının TCK'nun 52/2. maddesi uyarınca sanığın sosyal ve ekonomik durumuna göre takdiren günlüğü 20,00 TL den çevrilerek sanığın 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan 'hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına' ilişkin düzenleme uyarınca, nitelikli zimmete konu tazmin edilmeyen zarar miktarının 47.441,7975 TL olduğu nazara alınarak sanığın neticeten 12 YIL 6 AY HAPİS ve 142.325,00 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA'' ibaresinin eklenmesine, 5411 sayılı Yasanın 160/son maddesinin uygulandığı 8. fıkradan ''138.657,00 TL'' ibaresinin çıkarılmasına yerine ''138.096,00 TL'' ibaresinin eklenmesine, nisbi harca hükmedilen 9. fıkranın hükümden çıkarılmasına yerine ''Tazmin edilmesi gereken banka zararı üzerinden hesaplanan 9.433,33 TL nispi harcın sanıktan alınarak hazineye gelir kaydına" ibaresinin eklenmesine,
b) Hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine "24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine," ifadesinin eklenmesi,
c) Hükme "Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 13.797,68 TL nisbi vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılan bankaya verilmesine" ibarelerinin eklenmesi,
d) Gerekçeli karar başlığının suç tarihine ilişkin kısmından ''02/12/2008'' ibaresinin çıkarılarak yerine gelmek üzere ''02/12/2008-04/01/2010'' ibaresinin eklenmesi ve sair hususları aynen bırakılan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 9.433,33 TL nispi onama harcının sanıktan tahsiline, 12/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy