MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: 4733 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM: Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Olay tutanağına göre ... plakalı araç ile yüklü miktarda kaçak sigara getirileceği bilgisi alınması üzerine yapılan araştırmada bahse konu aracın seyir halinde görülerek kırmızı ışıkta durduğu esnada kolluk görevlilerince araç içerisinde bulunan iki erkek şahsa araçtan inmeleri yönünde uyarıda bulunulduğu, aracın durmayarak kaçtığı ve kısa süre sonra terk edilmiş vaziyette bulunarak önleyici arama kararı ile araçta yapılan aramada 988 karton kaçak sigara ele geçirildiği, 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporuna göre araçta tespit edilen sağ ön kapı dış yüzeyinden elde edilen parmak izlerinin temyiz dışı sanık ... ve sağ arka kapı camı dış yüzeyinden elde edilen parmak izlerinin sanık ...'e ait olduğu, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Gaziantep Sulh Ceza Mahkemelerince ''5607 sayılı Kanuna Muhalefet Gümrük (Sigara) kaçakçılığı yapmak'' nedeniyle verilen iletişimin tespiti kararlarının bulunduğu, dinleme kayıtları doğrultusunda sanıklar ..., ... ve ... ile 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporuna istinaden sanık ... 'a temyiz dışı sanık ...'nın 4733 sayılı Yasaya muhalefet eylemine iştirak ettiklerinden bahisle kamu davası açıldığı, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in aşamalarda üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmedikleri ve sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri, sanık ...'nın ise savunmasında aracı kullananın kendisi olduğunu ve eylemi tek başına gerçekleştirdiğini beyan ettiği, Mahkeme tarafından da sanıklar ..., ..., ... ve ...'a dinleme kayıtları ve 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporu doğrultusunda 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.
İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135.maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıve başkasuretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."
Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,
"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,
a)Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2.Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3.İşkence (Madde 94, 95),
4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5.Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7.Parada sahtecilik (Madde 197),
8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220)
9.Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10.İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11.Rüşvet (Madde 252),
12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13.Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,
c) Bankalar kanunun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.
Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.
Bu itibarla,
Sanıklar ..., ... ve ...'a atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve CMK'nun 135/6. maddesinde 4733 sayılı Yasa kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunmaması karşısında, adı geçen sanıklar yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği, sanık ... yönüyle de sanığın eyleme iştirak ettiğine tek başına delil olarak kabul edilemeyecek olan 29/11/2011 tarihli ekspertiz raporu içeriği nazara alınarak, dava konusu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediklerini beyan eden, müsnet suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Yasaya aykırı olup, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/01/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.