MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM: Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I) Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin kamu davasına katılmasına karar verilmesi de hükmü temyize yetki vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II) Sanık ...'nın temyizi üzerine yapılan incelemede ise;
Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca "Suç örgütü kurmak ve 4733 sayılı Yasaya muhalefet" suçları nedeniyle sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında teknik takip ve dinleme tedbirlerine başvurulduğu,
Bu kapsamda ... KOM Şube müdürlüğüne bilgi verilmesi sonucu ... KOM Şube Müdürlüğünün görevli ekibi tarafından 16.01.2012 tarihinde Rize ilinden İstanbul istikametine seyretmekte olan ... sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı ... firmasına ait otobüste bulunan 5 adet koli içerisinden toplamda 4.020 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, bu dosyanın sanığı olan Halil İbrahim Kandemir hakkında 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verildiği, ... hakkında ise bu suça iştirak ettiği iddiasıyla daha sonra ayrıca kamu davası açıldığı,
İletişimin tespiti, kayda alınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesindeki iletişim tespiti karar tarihinde yürürlükte olan düzenleme;
"Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit
edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır."
Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6. fıkrası da,
"Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,
a)Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5. Çoçukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç Madde 220),
9. Fuhuş (Madde 227, fıkra 3)
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12 ) suçları,
c) Bankalar Kanunu'nun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçimindedir.
Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrada düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/10-283 Esas, 2013/599 Karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, "İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi
sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.
Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünün yer aldığı,
Dosya kapsamında alınan dinleme kararları incelendiğinde kararlarda yüklenen suçun "suç örgütü kurmak ve 4733 sayılı kanuna muhalefet" suçu olarak gösterildiği, böylece sanığın tapelere yansıyan görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi aykırılık suçunu oluşturduğu, sanığın suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verildiği, bu suçun da katalog suçlar arasında da bulunmaması karşısında tapelerin tesadüfen elde edilen delil olarak da kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bu suretle adı geçen sanık yönüyle iletişimin tespiti tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, sanığın aşamalardaki üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmediği yönündeki savunmalarının aksine suça iştirak ettiğine ilişkin cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyize gelmeyen sanık ...'a hükmün sirayetine 22.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.