MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1. Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı uygulama maddesinin TCK'nun 43/1. maddesi yerine TCK'nun 43. maddesinin, takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. maddesi yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturmasının gerekmesi,
Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca hükümden;
1. Hükmün zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı fıkrasında "TCK nın 43" ifadesinin çıkartılarak yerine, "TCK'nun 43/1." ifadesinin eklenmesi yine takdiri indirim uygulanmasına ilişkin fıkrasından "TCK 62." ifadesinin çıkartılarak yerine "TCK'nun 62/1." ifadesinin eklenmesi,
2. Hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine, "24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine," ifadesinin eklenmesi ve sair kısımları aynen bırakılan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13/02/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
01/06/2012 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında ve eylemiyle ilgili olarak 10/08/2012 tarihinde iddianame düzenlendiği yapılan yargılama sonucunda 22/05/2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 52, 51/1, 54 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozma sonrasında birleştirilen 2012/2087 esas sayılı dosyada ise, 28/6/2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara atarken yakalanan sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 08/10/2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 05/06/2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52, 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 03/05/2016 tarih ve 2016/6592 ve 2016/6594 karar sayılı ilamlarıyla "eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığı" gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece her iki dosya birleştirildikten sonra temyize konu 08/11/2016 tarih ve 2016/1139 karar nolu kararıyla 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 43/1, 62/1, 53 ve 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararında sadece sanık tarafından temyiz edildiği hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231 maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup., sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmektedir.
Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 43/1, 62, 52, 53/1-2-3, 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan C.M.U.K'nun 326/son maddesi uyarınca 25/05/2013 ve 05/06/2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine yerel mahkemenin usul ve Yasaya uygun olmayan kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 13/02/2019
Full & Egal Universal Law Academy