MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: 5607 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM:Hükümlülük, müsadere
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 52/2. maddesinin gösterilmesi gerekirken TCK'nun 52. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2-Sanığın 12.01.2021 tarihli duruşmada lehe hükümlerin uygulanması isteğinde bulunması karşısında, TCK'nın 52/4. maddesinde düzenlenen taksitlendirme hususunda değerlendirme yapılmaması,
3-Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.05.2022 tarihinde sayın ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.
(M)
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık hakkında yerel mahkemece 5607 sayılı kanunun 3/18, TCK’nın 62,52 maddeleri uygulanmak suretiyle verilen ilk hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemiz hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler içeren düzenlemelerin uygulanma ihtimalini gözeterek hükmün sanık lehine bozulmasına karar vermiştir. Yerel mahkeme bozma kararına uyarak yaptığı yargılama neticesinde yine aynı maddeleri uygulamak suretiyle ilk hükümde verdiği cezadan daha fazla temel ceza belirlemiş, ancak sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkını gözeterek cezanın infazının ilk hükümle belirlenen miktar üzerinden yapılmasına karar vermiştir. Bu hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından verilen kararda aleyhe değiştirememe yasağının ihlal edildiğinden bahisle bir bozma kararı verilmemiştir. Heyetimizin sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı aleyhe değiştirememe yasağının ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326 ıncı maddesinin son fıkrası, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklindedir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307 inci maddesinin son fıkrası, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklindedir.
Yerel mahkemece 5607 sayılı kanunun 3/18, TCK’nın 62,52 maddeleri uygulanarak verilen ilk hükümde temel ceza asgari hadden belirlenmiştir. Hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmekle Dairemiz lehe yasa değişikliğinin uygulanması ihtimali nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Bozmaya uyan yerel mahkeme aynı maddeleri uygulayarak ceza belirlerken, önceki hükümde asgari hadden verilen cezayı asgari haddi aşarak belirlemiştir. Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki ilkeler gözetilerek yapılmaktadır. Yerel mahkemece verilen ilk hükümde TCK’nın 61 inci maddesi uygulanarak asgari hadden bir ceza tayin edilmiştir. Bozma kararından sonra yine TCK’nın 61 inci maddesi uygulanarak bir ceza tayin edilirken bu kez önceki verilen cezadan fazla bir ceza tayin edilmiştir.
Uygulamada kazanılmış hak olarak tanımlanan kavram aleyhe değiştirememe yasağıdır. Yerel mahkemece cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi sonucu asgari hadden tayin edilen cezanın, Yargıtay’ın lehe bozma kararından sonra asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi halinde, aleyhe değiştirememe yasağının ihlal edilip edilmediği temel sorunumuzdur.
Yargıtay 4 üncü Ceza Dairesi 12.10.1988 tarih ve 5780/6246 E.K sayılı ilamında “önceki karar sanık vekilinin temyizi üzerine lehe bozulmuş ve bozmadan önce TCK.nun 258/1 maddesi uyarınca ceza, asgari had üzerinden hükmedilmiş olmasına göre, bu defa kazanılmış hak ilkesine aykırı davranılarak takdiren denilmek suretiyle asgari haddin üzerinde hapis cezası tayini” denilmekle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Buradaki sorun yalnızca sanık tarafından temyiz edilen ve sanık lehine bozulan hükümden sonra, suç vasfının değişmediği hallerde, önceki belirlenen cezadan daha fazla temel cezaya hükmedilmesinin mümkün olup olmadığı sorunudur. İlk hükümde TCK’nın 61. maddesindeki kriterler göz önüne alınarak bir ceza belirlendiğine göre daha sonra verilen hükümde belirlenen bu cezanın üzerinde bir ceza tayin edilmesinin aleyhe değiştirememe yasağının ihlali kapsamında olduğu düşüncesindeyim.
Uygulanan kanun maddelerine göre asgari hadden belirlenen, yalnızca sanık tarafından temyiz edilen ve sanık lehine bozulan bir hükmün, sanığın yeniden yargılanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak tayini ve CMUK’nun 326/son veya CMK’nun 307/son maddelerinin uygulanarak ilk verilen hükümdeki ceza miktarına indirilmesi halinde, sabıka kaydına girecek ceza infaz edilecek ceza olmayacak, CMUK’nun 326/son veya CMK’nun 307/son maddeleri uygulanmadan önceki ceza olacaktır. Hak mahrumiyetleri yönünden infaz edilen ceza değil temel ceza göz önüne tutulacaktır. Bu durum sanığın aleyhine sonuçlar doğuracaktır. Bu duruma bir örnek vermek gerekirse sanığın yeniden suç işlemesi halinde tekerrüre esas alınan ceza, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108/2 maddesi gereğince infaz edilen ceza olmayacağından sanık aleyhine sonuç doğuracaktır.
Konunun farklı bir boyuttan izahı için Yargıtay uygulamalarından da bahsetmek gerekmektedir. Yalnızca sanık tarafından temyiz edilen hükümlerde başka bir bozma nedeni yoksa Yargıtay Ceza Daireleri bu durumu yalnızca eleştiri konusu yapmaktadırlar. Sadece eleştiri konusu yapıldığında verilen ceza miktarı itibariyle hüküm kesinleşmektedir. Eleştiri yapılarak hükmü onanan kişi ile ilgili uygulama ve somut dosyamızdaki kişi hakkındaki uygulama karşılaştırıldığında eşit olmayan bir durum ortaya çıkmaktadır. Şayet başka bir bozma nedeni olmadan, yalnızca cezanın asgari hadden belirlenmemesi gerektiği konusunda Yargıtay Ceza Dairelerince bozma kararı verilecek olsaydı, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşüne uygun bir uygulamanın var olduğu kabul edilirdi.
Yukarıda yazılan Yargıtay kararı ve izah ettiğim hususlar çerçevesinde, yerel mahkeme hükmünün aleyhe değiştirememe yasağının ihlal edildiği gerekçesiyle de bozulması gerektiğini düşündüğümden, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.