MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: 4733 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM:Hükümlülük
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 sayılı Yasayla değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi delaleti ile aynı Yasanın 3/5, 3/10 ve 3/22. maddeleri arasında lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılmadan hükmün gerekçe kısmında "...4733 sayılı yasa ve 5607 sayılı yasa yönünden her iki yasada verilecek alt ve üst sınırlarının değerlendirilmesinde 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun mevcut olaya uygulanmasının sanık lehine yarar elde ettiğinin anlaşılması üzerine" denilmek suretiyle somut olayla ilgili uygulanacak Yasa maddeleri, temel cezalar, artırım ve indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezalar üzerinden lehe aleyhe kanun değerlendirilmesi yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesinin "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içerdiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın uyarlama yargılaması sırasında suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını yatırarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma iradesini ortaya koyduğu gözetilerek, 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uyarınca cezada 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
3- Sanık hakkında Dairemizin 17/07/2017 tarih ve 2015/695 Esas 2017/6046 Karar sayılı ilamında belirtilen ve yerel mahkemenin 05/12/2017 gün ve 2017/376 Esas 2017/773 Karar sayılı kararında değerlendirilmesi yapılan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/302 Esas ve 2012/616 Karar sayılı ilamındaki 1 yıl 8 ay hapis cezası ile ilgili olarak TCK 43. maddesi yönünden uygulama ve mahsup işleminin yapılmaması,
4-Sanık hakkında 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/10. maddesinin tatbiki sırasında, Yasa maddesinde belirtildiği şekilde önce cezanın yarısından iki katına kadar artırım yapılıp ardından verilecek cezanın 3 yıldan az olamayacağı gözetilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
5- Sanık hakkında belirlenen temel cezadan öncelikle 5607 sayılı Yasanın 3/22 maddesine göre indirim yapılıp sonrasında belirlenen cezada 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
6- İddianamede müsaderesi talep edilen suça konu sigaralar hakkında bir karar verilmemesi,
7- Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.