MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/673 E., 2022/604 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
SUÇ TARİHLERİ : 17.06.20 14... .07.2014
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi, nakil aracının iadesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
Sanık etkin pişmanlık için ihtar edilen, eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödeme gücü bulunmadığını beyan ettiğinden Tebliğname'de yer alan görüşe iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında öncelikle zincirleme suç hükümleri uyarınca cezada artırım yapılması, sonrasında eşyanın değerinin pek hafif olması nedeniyle indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de; sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği
anlaşıldığından, katılan vekilinin diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
1-Sanık hakkında hem adlî para cezası, hem de hapis cezasına hükmedildiği ve adlî para cezaları için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 51. maddesine göre erteleme hükümleri uygulanamayacağı gözetilmeden, erteleme hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının ertelenmesine karar verilmesi,
2-Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 1 yıl 15 gün hapis olduğu gözetilerek, kısa süreli olmayan hapis cezasına mahkum olan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuş ise de, bahse konu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından düzeltilerek giderilmiştir.
Açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği hükmün ertelemeye ilişkin bendinde "cezasının ertelenmesi" ibaresinden önce gelmek üzere "hapis" ibaresinin eklenmesi, hükmün hak yoksunluğuna ilişkin 11 numaralı bendinin çıkartılarak yerine "24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının tatbikine," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24.02.2026 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Kaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, katılan idare vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Dairemizin 2022/66 19... /7215 Karar nolu ilamları ile sonrasındaki birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulaması olanaklı hale getirildiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-b-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesi yapılmıştır. Son cümlenin eklenmesiyle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı Devlet
Hazinesine yatırdığı takdirde ikinci fıkra kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanacağı hususunda şüpheliye ihtar zorunluluğu getirmiştir. İkinci fıkrasının son cümlesiyle de soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamışsa, kovuşturma evresinde Hâkim tarafından sanığa ihtarat yapılması gerektiği belirtilmiş olup, artık sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için, etkin pişmanlık genel teorisinden ayrılarak aktif davranışta bulunma zorunluluğu bu düzenlemeyle ortadan kalkmıştır. Yani sanık/sanıklara etkin pişmanlık konusunda Cumhuriyet savcısı ya da Hakim tarafından ihtarda bulunmaları kanunla zorunlu hale getirilmiştir. İhtaratın da kanun ve yerleşik içtihatlara uygun olması gerekir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve 2018/36174 başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesi hak ihlali oluşturacaktır. Yine Dairenin birçok kararında olduğu gibi, 15.01.2025 gün ve 2023/450 E sayılı kararıyla da ihtaratın 1/2 yerine 1/3 oranında yapılarak sanığın yanıltıldığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermek suretiyle sanıklar arasında eşitsizliğe neden olunmaktadır.
Değişik tarihlerde suç işleyen sanığın cezasında TCK.nun 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılırken, sonraki işlediği suçların temel cezası olması, artırım ve eksiltmelerin temel cezanın belirlenmesinden sonra yapılacak olması nedeniyle, 5607 sayılı Kanunun 3/22 nci maddesinin TCK.nun 43 üncü maddesinden sonra uygulanması suretiyle TCK.nun 61 inci maddesine aykırı davranıldığı anlaşılmaktadır.
Sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/5,10-son,22, 5237 sayılı TCK.nun 43/1, 62/1, 52/2, 51/1 inci maddeleri uyarınca, 1 yıl 15 gün hapis ve 40 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın ertelenmesine, 1 yıl 15 gün denetim süresine karar verilmiştir.
Yerel mahkeme, hükmün 10 uncu parağrafında hapis cezası yerine “sanığın cezasının ERTELENMESİNE” karar vermiştir..
Yukarıda anlatılanlar karşısında, a) sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığa, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozmasından sonra mahkemesince, ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması; b) değişik tarihlerde suç işleyen sanığın cezasında TCK.nun 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılırken, sonraki işlediği suçların temel cezası olması, artırım ve eksiltmelerin temel cezanın belirlenmesinden sonra yapılacak olması nedeniyle, 5607 sayılı Kanunun 3/22 nci maddesinin TCK.nun 43 üncü maddesinden sonra uygulanması suretiyle TCK.nun 61 inci maddesine aykırı davranılması ve c) 1412 sayılı CMUK.nun 322 nci maddesinde temyiz incelemesi sırasında Yargıtay tarafından düzeltme nedenleri sınırlı olarak sayılmış, bu düzeltme nedenleri arasında para cezasının ertelenmesinin sanık aleyhine olacak şekilde düzeltilebileceğine ilişkin düzenlemeye yer vermemesi karşısında, hükmün, ceza dairesince düzeltilemeyecek olması nedeniyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 24.02.2026