MAHKEMESİ:Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI: 2020/2058 E., 2022/1306 K.
SUÇ: 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM: Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
1.Sanık hakkında temel ceza belirlenirken delalet maddesinin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3/18-son cümlesi yerine aynı Kanun'un 3/11- son cümlesi olarak gösterilmesi,
2.Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 50/1-(a) maddesi yerine aynı Kanun'un 50. maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 232/6. maddesine aykırı davranılması,
3.Gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında 5237 sayılı Kanun'un 52/2. maddesinin gösterilmesi gerekirken, aynı Kanun'un 61/8. maddesinin de gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232/6. maddesine aykırı davranılması,
4.Dosya kapsamında tek sanık olduğu halde hükmün (6) numaralı bendinde "sanıkların", "cezalandırılmaları" ifadelerine yer verilerek hükümde karışıklığa neden olunması,
5.Sanık hakkında gün karşılığı belirlenen 20,00 TL adli para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52/4. maddesi uyarınca taksitlerle tahsiline karar verilmesi,
6.Suça konu eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi yerine, uygulama maddesi olarak 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232/6. maddesine aykırı davranılması, hukuka aykırı bulunmuş ise de, bahse konu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından düzeltilerek giderilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanık müdafiin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesi gereği,
1.Hükmün (1) numaralı bendinde yer alan "3/11-son'' ibaresi çıkartılarak yerine gelmek üzere ''3/18-son'' ibaresinin eklenmesi,
2.Hükmün (9) numaralı bendinde yer alan "TCK 50" ibaresinin çıkartılarak yerine gelmek üzere "5237 sayılı Kanun'un 50/1-(a)" ibaresinin eklenmesi,
3.Hükmün (6) ve (10) numaralı bentlerinde yer alan "61/8 ve" ibaresinin çıkartılması,
4.Hükmün (6) numaralı bendinde yer alan "sanıkların" ve "cezalandırılmalarına" ibareleri çıkartılarak sırası ile yerlerine gelmek üzere "sanığın", "cezalandırılmasına" ibarelerinin eklenmesi,
5.Hükmün (12) numaralı bendinde yer alan "ve 20,00 TL" ibaresinin çıkartılması,
6.Hükmün eşya müsaderesine ilişkin (14) numaralı bendinde yer alan "TCK'nın 54." ibaresinin çıkartılarak yerine gelmek üzere "5237 sayılı Kanun'un 54/4." ibaresinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.12.2025 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Kaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık müdafiinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Dairemizin 2022/66 19... /7215 Karar nolu ilamları ile sonrasındaki birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulaması olanaklı hale getirildiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-b-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesi yapılmıştır. Son cümlenin eklenmesiyle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısına, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı Devlet Hazinesine yatırdığı takdirde ikinci fıkra kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanacağı hususunda şüpheliye ihtar zorunluluğu getirmiştir. İkinci fıkrasının son cümlesiyle de soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamışsa, kovuşturma evresinde Hâkim tarafından sanığa ihtarat yapılması gerektiği belirtilmiş olup, artık sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması için, etkin pişmanlık genel teorisinden ayrılarak aktif davranışta bulunma zorunluluğu bu düzenlemeyle ortadan kalkmıştır. Yani sanık/sanıklara etkin pişmanlık konusunda Cumhuriyet savcısı ya da Hakim tarafından ihtarda bulunmaları kanunla zorunlu hale getirilmiştir. İhtaratın da kanun ve yerleşik içtihatlara uygun olması gerekir. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarih ve 2018/... başvuru numaralı kararında da belirtildiği üzere istikrarlı olarak uygulanan içtihattan ayrılarak yeni bir yaklaşımın benimsenmesi hak ihlali oluşturacaktır. Yine Dairenin birçok kararında olduğu gibi, 15.01.2025 gün ve 2023/450 E sayılı kararıyla da ihtaratın 1/2 yerine 1/3 oranında yapılarak sanığın yanıltıldığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar vermek suretiyle sanıklar arasında eşitsizliğe neden olunmaktadır.
Ayrıca ele geçen eşya gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara olduğu ve 5607 sayılı Kanunun 3/18 inci maddesinde suç olarak düzenlendiği halde markere tabi akaryakıtı düzenleyen ve ele geçen eşyanın içeriğine göre dosyada uygulanması mümkün bulunmayan 5607 sayılı Kanunun 3/11 inci maddesi yollamasıyla hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Yukarda anlatılanlar karşısında, ele geçen eşyanın içeriğine göre dosyada uygulanması mümkün bulunmayan 5607 sayılı Kanunun 3/11 inci maddesi yollamasıyla hüküm kurulması ve sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozmasından sonra mahkemesince, yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması
suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 18.12.2025