7. Hukuk Dairesi 2006/384 E., 2006/383 K.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasında görülen itirazın iptali davası sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:
1-Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir yada tacir sayılan taraflar arasında davalı borçlu hakkında başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir, iddia ve savunmaya duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre davalının faaliyetini sürdürdüğü iş yeri adresinde daha önce dava dışı Erdem adına IB-1872743-8 numaralı sayaçla abonelik kaydının mevcut olduğu, bu sayacın söküldüğü ve abonelik kaydının borçsuz olarak kapatıldığı, 26.04.2004 tarihinde iş yerinde yapılan kontrolde, 2021181 numaralı kayıtsız sayaçla ve abonelik yaptırmaksızın su kullanıldığının belirlenmesi üzerine davalı hakkında kaçak su tutanağı düzenlenerek resen abone kaydının yapıldığı daha sonrada kullanılan su bedeli için tahak-kuksuz adı altında 1.132.96 YTL abonelik nedeniyle alınması gereken teminat içinde 184.00 YTL olmak üzere toplam 1.316.06 YTL tahakkuk ettirilerek ihtarla davalıdan istenildiği, ödenmemesi üzerine de davalı borçlu hakkında icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dava ve icra takibine konu alacak haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Davalı abone olmadığını ve kaçak su kullanmadığını savunmakta ise de, davalının tutanak düzenlenilen iş yerinde faaliyette bulunduğu ve abonelik yaptırmaksızın bu iş yerinde su kullandığı aksi kanıtlanmayan tutanak ve tutanağı doğrulayan tanık beyanları ile belirlendiği gibi tutanağın düzenlenmesinden sonra Tarifeler Yönetmeliğinin 38. maddesinden sonra gelen geçici maddesi hükmü uyarınca davacı tarafından davalının resen abone kaydının yapıldığı anlaşıldığından bu yönlere ilişen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ne var ki, mahkemece tutanak tanıklarının beyanları alındıktan sonra davacı kurum tarafından icra takibine konu miktarların doğru olduğu gerçek zararı ve zarara dayalı gerçek alacak miktarını yansıttığı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, BK.nun 42; maddesi hükmüne göre zararın kanıtlanmasının davacıya haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarardan kaynaklanan alacağın miktarının belirlenmesi mahkemeye aittir. Uyuşmazlığın niteliği dikkate alındığında toplanan deliller yapılan araştırma ve soruşturma zararın kapsamını belirlemeye ve hüküm vermeye yeterli değildir.
Kaçak su kullanılması halinde kaçak kullanım süresinin nasıl belirleneceği İSKİ Tarifler Yönetmeliğinin 38. maddesi hükmünde açıklanmıştır. Dava ve takibe konu kaçak su tutanağı okunaksız olduğu halde mahkemece tutanağın aslı veya okunaklı örneği ile tutanak tarihinde yürürlükte olan İSKİ Su Tarifesi dava dosyasına getirtilmemiştir. Kaldı ki, davacı tarafından ibraz edilen belgelerden kaçak su kullanım süresinin ve kaçak su bedelinin nasıl hesaplandığı hesap şeklinin yönetmelik ve tarifeye uygun olup olmadığı amla-şılarnamaktadır. Davalı tarafın 15.04.2003 tarihinde tutanağın düzenlenmesinden çok önce abonelik kaydı için davacı kuruma başvuruda bulunduğu 19.04.2003 tarihinde davacı kurum görevlilerince tespit yapılarak iş yerinin boş olduğunun ve iş yerinde eski aboneliğe ait 143950 numaralı sayacın takılı bulunduğunun belirlendiği ve abone şefliğine de bu konuda bilgi verildiğini savunmasına karşın mahkemece bu doğrultudaki savunma üzerinde gereği gibi durulmamış, davacı taraftan savunmaya karşı diyecekleri sorulmamış abonelik sözleşmesinin "iltihaki" mahiyette olduğu şehir şebekesinden su kullanabilmek için başka bir kurumdan hizmet alma imkânı bulunma-yan davalının başvurusunun kabul edilmesinin zorunlu olduğu başvuruya rağmen abonelik sözleşmesi yapmak için işlem yapmayan bu nedenle mü-terafik kusuru ile davalıyı kaçak kullanım yapmak zorunda bırakan davacının normal su bedeli ile kaçak su bedeli arasındaki farkın tamamını davalıdan istemesinin BK.nun 44. maddesi hükmüne ve hakkaniyete uygun düşmeyeceği göz önüne alınmamıştır. Böylesine eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm kurulamaz.
O halde az yukarıda açıklandığı gibi tutanağın aslı veya okunaklı örneğinin tutanak tarihinde yürürlükte bulunan tarifenin davacının abonelik için başvurusuna ilişkin dilekçesi üzerine verilen cevap ve yapılan diğer işlemleri gösterir davacı kuruma ait kayıt ve belgelerin yerinden getirtilmesi, davalı savunmasına karşı davacı taraftan diyeceklerinin sorulup saptanması, bu konuda taraflarca gösterilecek diğer delillerin toplanması, toplanan ve toplanacak tüm deliller bu çerçevede değerlendirilerek ve BK.nun 44. maddesi hükmü de göz önünde bulundurularak yönetmelik ve tarife uyarınca zararın gerçek kapsamının bir başka deyişle davacının isteyebileceği gerçek alacak miktarının belirlenmesi, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılması veya karar gerekçesinde hesap şekli açıkça ve denetime elverişli biçimde gösterilmek koşuluyla alacak miktarının tarife ve yönetmelik hükümleri doğrultusunda mahkemece hesaplanması sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yasal nedenleri hüküm yerinde açıklanmadan eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Davacı vekilinin yargılama sırasında dosyaya ibraz ettiği 09.11.2005 günlü abone föyü ekli tarihsiz dilekçe ile takibe ve davaya konu ettiği alacak miktarından 342,25 YTL düşerek kalan 974,71 YTL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini istediği aniaşıimakta olup bu hali ile talep değiştirilmiş ve azaltılmış ise de, bunun nedeninin davalının davadan sonra ödeme yapıp yapmadığının davayı alacağın tahsili davasına dönüştürüp dönüştürmediklerinin davacı vekilinden sorularak bu konudaki delil ve belgelerin de toplanması, davalı tarafından davadan sonra ödeme yapılmış ise tarih ve miktarı da belirlenerek, bu ödemenin tahsil sırasında nazara alınmasına, davanın alacağın tahsili davasına dönüştürüldüğünün saptanması durumunda davanın değişen niteliğine göre itiraz iptaline değil, alacağın tahsiline karar verilmesi gerektiği göz ardı edilerek hüküm kurulması,
3- Kabule göre de,
a) Davacının icra takibinin niteliğini belirtmeksizin alacağın %60 oranında faizi ile tahsilini istemesi karşısında bu istemin yasal faiz istemini içerdiği kabul edilerek takip tarihinden sonraki dönem için yıllık %60 oranı ile sınırlı olmak üzere 3095 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmünde yazıiı değişken oranlı yasal faize hükmedilmesi gerekirken takibin devamına denilerek yasal faizi aşacak ve infazda kuşku yaratacak biçimde hüküm kurulması,
b) Haksız fiilden kaynaklanan ve bu nedenle de likit olmayan alacaklar için icra inkar tazminatına karar verilemeyeceği düşünülmeksizin bu istemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi dahi isabetsiz davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 20.02.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy