(3095 S. K. m. 2) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı M. E. K. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Karar: Dava haksız fiilden bir başka deyişle kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.
Elektrik dağıtım şirketleri özel hukuk hükümlerine göre yönetilen birer kamu kuruluşu olup 6183 Sayılı Kanuna tabi olmadıklarından kural olarak alacaklarına gecikme zammı yürütülmesi mümkün değildir. Ne var ki yönetmelik ve abone sözleşmelerinde elektrik bedelinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası (zammı) alınacağına dair hükümler bulunduğundan elektrik tüketim borçlarını geç ödeyen abonelerin hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme cezasının KDV. sinden de sorumlu tutulmaları gerekir. Kaçak elektrik kullanımının söz konusu olması halinde ise alacak abonelik sözleşmesinden değil, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağı niteliğindedir. Kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi, alacağın bu niteliğini değiştirmez. Kaçak elektrik kullanmanın yaptırımı yönetmelikte ayrıca belirlenmiş ve kaçak elektrik kullananlardan elektrik bedelinin artırımlı olarak alınacağı öngörülmüştür. Hal böyle olunca kaçak elektrik bedelinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası yürütülemeyeceği gibi, hesaplanan gecikme cezasına KDV. de uygulanamaz. Kaçak elektrik kullananlar ancak 3095 Sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanacak gecikme (temerrüt) faizinden sorumlu tutulabilir. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacakları için hesaplanacak gecikme faizleri 3065 Sayılı Kanuna göre verginin matrahına dahil olmadığından bu tür alacaklara yürütülen gecikme faizlerine ayrıca KDV. eklenemeyeceği de kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince, davaya konu tutanağın 17.5.2007 tarihinde düzenlendiği dikkate alındığında davalının hukuki durumunun ve sorumlu tutulacağı bedelin 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na dayanılarak çıkartılan Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kabul edilerek 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar da belirtilen yöntem izlenerek belirlenmesi gerektiği gibi, az yukarda açıklandığı üzere elektrik abonesi olmayan ve kaçak elektrik kullanma sebebiyle haksız fiil sorumluluğu bulunan davalıdan gecikme cezası ve gecikme cezası KDV. sinin istenemeyeceği, ancak davalı tarafın tacir olması da gözetilerek tutanak tarihiyle icra takip tarihi arasındaki dönem gecikme (temerrüt) faizinden sorumlu tutulabileceği dikkate alınarak hesap yapılması ve davadaki haklılık ve haksızlık durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Ne var ki, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda alacak miktarı anılan yönetmelik hükümlerinde gösterilen usul ve esaslar izlenerek hesaplanmadığı gibi, davacı elektrik şirketince yapılan tahakkukun doğru olup olmadığı da denetlenmemiş, davacı elektrik şirketinin hesabı doğru kabul edilerek buna göre rapor düzenlenmiştir. Ayrıca davanın konusunu oluşturduğu halde tutanak tarihiyle icra takip tarihi arasındaki döneme dair gecikme faizi hesabı da yapılmamıştır. Öte yandan; davalı tarafın bilirkişi raporuna karşı davaya konu sayacın işyerine 16.5.2007 tarihinde takıldığına yönelik itirazı da mahkemece değerlendirilmemiştir. Eksik araştırma ve soruşturmayla itiraza uğramış bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez.
O halde, mahkemece dosya yeniden yeni bir bilirkişiye ya da bilirkişi kuruluna verilerek davalının sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik bedeli ve gecikme faizinin hesaplanması için bilirkişiden gerekçeli, denetime elverişli rapor alınmalı, kaçak elektrik bedelinin yukarda açıklanan yönetmelikte belirtilen yöntem izlenerek bilirkişi kurulunca belirlenmesi, davacı tarafın istemekte haklı olduğu asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı duraksamasız belirlendikten sonra sonucuna uygun bir hüküm verilmelidir.
Sonuç: Mahkemece eksik araştırma ve soruşturma ile ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de takip sonrası dönemde asıl alacak üzerinden yürütülecek faize KDV. eklenecek şekilde hüküm oluşturulması dahi isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istenmesi halinde ilgilisine iadesine, 18.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan tazminatla ilgili olarak girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, 14.988,33 TL asıl alacak ile 4.154,27 TL işlemiş yasal faiz ve 747,77 TL gecikme faizinin KDV. si üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş, Dairemizce asıl alacak tutarının yönetmelik hükümleri gözetilerek hesaplanması ve bulunacak kaçak elektrik bedeline gecikme zammı yerine yasal faiz yürütülmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Dairenin bu yönlere dair bozma gerekçesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Ne var ki anılan kararda davacının takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağına KDV. eklenemeyeceği belirtilerek ek bir bozma gerekçesi oluşturulmuştur. Sayın çoğunluk ile bu konuda görüş ayrılığım bulunmaktadır.
Zira 3065 Sayılı KDV. Kanununun 24/C maddesinde açıkça faizin KDV. matrahına dahil olduğu belirtilmiştir. Anılan yasal düzenleme gereğince matraha dahil olan faize KDV. uygulanmalıdır. Daire çoğunluğu ise bu yasal düzenlemeye rağmen 3065 Sayılı Yasada faizin vergi matrahına dahil olmadığı yönünde bozma gerekçesi oluşturduğundan bu görüşe katılmıyorum ve bu sebeple de davalının bu yöne ilişen temyiz itirazlarının reddi gerektiği kanısındayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy