Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Mahkemece, HMK.'nun 120.maddesine göre gider avansı yatırılmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş olmasına rağmen avansın yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usülden reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 120.maddesinde gider avansının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerektiği belirtilmiş, 114.maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115.maddenin 1.fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2.fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 6100 Sayılı HMK’nun “zaman bakımından uygulama” başlıklı 448.maddesinde bu Kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı, yine aynı Kanunun 120/1.maddesinde öngörülen gider avansının miktarı ile ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen ve anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin “zaman bakımından uygulama” başlıklı 6.maddesinde de “bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120.maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği” düzenlenmiş bulunmaktadır. ./..
Eldeki davanın 6100 Sayılı yeni HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce açıldığı ve yargılamanın davacı tarafa kesin önelin verildiği 8.2.2012 tarihli celse itibariyle derdest olduğu kuşkusuzdur. Açık bir anlatımla gerek Yasa'da ve gerekse anılan tarife hükümlerinde gider avansının ikmali için gözetilen işlemlerin tamamlandığı anlaşılmaktadır.
6100 Sayılı Yasanın 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesinin zorunlu olduğu, somut olayda 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce davanın açıldığı, duruşmalara başlandığı, dava açılma aşamasının tamamlandığı, aynı Yasanın 115/2.madde hükmünün uygulanması halinde tamamlanmış usul işleminin etkileneceği gözetildiğinde 6100 sayılı HMK'nun 115/2.madde hükmünün uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan 3402 sayılı Kadastro Kanunu HMK'ya göre özel yasa olup öncelikle bu yasada öngörülen usul kurallarının uygulanması gerekir. Mahkemece keşif giderleri için verilen süre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36.madde hükmüne de uygun değildir.
Davacı Hazine yargılama sırasında niza konusu yerlere ait Temmuz 289, Mayıs 291 ve Kanunievvel 325 tarihli tapu kayıtları ile 1937 tarihli vergi kayıtlarının olduğunu bildirerek, 2 sayfadan oluşan vergi kayıtlarını dosyaya ibraz etmiş, mahkemece de tapu kayıtları yerel Tapu Sicil Müdürlüğü'nden bilirkişi vasıtasıyla tercüme ettirilerek dosyaya getirtilmiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş davacı Hazine'nin bu kayıtlardan hangilerine tutunduğu belirlenerek, dayanılan kayıtların kadastro tespiti sırasında hangi taşınmaz veya taşınmazlara revizyon gördüğü tespit edilmeli, revizyon gördüğü taşınmazlara ait kadastro tespit tutanak örnekleri getirtilmeli, tapu kaydına tutunulduğu taktirde bu kayıt yerel Tapu Sicil Müdürlüğü ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Daire Başkanlığından tüm geldi ve gittileri ve varsa haritası ile birlikte vergi kayıtları ise Özel İdare Müdürlüğü'nden getirtilmelidir. Mahkemece bu doğrultuda bir araştırma yapılmadığı dikkate alındığında dosyanın keşfe hazır hale geldiğinden söz edilemeyeceğinden 8.2.2012 tarihli ara kararın kesin önel sonuçlarının uygulanmasını gerektirecek nitelikte olmadığı da kuşkusuzdur.
Hâl böyle olunca, mahkemece az yukarıda belirtilen eksiklikler giderilerek, 3402 sayılı Yasanın 36.madde hükmü de gözetilerek davacı tarafa keşif ücretini yatırması için yöntemine uygun ve makul süre verilmesi, verilen süre içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi halinde davacının iddialarının araştırılması için mahallinde keşif yapılması, asıl olan toprağın devlete ait olması kuralı ./..
gereği ispat yükünün davalı tarafta olduğu gözardı edilmeden toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davacı Hazine'nin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 26.12.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy