(1086 S. K. m. 427, 432, 434, 454) (5521 S. K. m. 5) (6100 S. K. m. 103) (4857 S. K. m. 21)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: 1-Davacı temyizi yönünden; 6100 sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. 2.fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK'nun 434/3. maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.
Öte yandan İş Mahkemesinden verilen kararların katılma yoluyla temyizine ilişkin 5521 sayılı Yasada bir hükümde bulunmadığı gibi süre tefhimle başladığından gerekçeli kararın ayrıca sonradan tebliğ edilmiş olması tefhimle işleyen sürenin hukuksal sonuçlarını doğurmasına engel değildir. HMK'nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.
Somut olayda karar davacı vekiline 22.11.2012 tarihinde usulüne uygun olarak tefhim edilmiştir. Davalının temyiz talebinin 8 günlük temyiz süresinin son günü olan 30.11.2012 tarihi geçtikten sonra 04.01.2013 tarihinde yapıldığı temyiz defterine kayıt ve harç makbuzlarından anlaşıldığından ve ayrıca yukarıda bahsedildiği şekliyle İş Mahkemelerinde katılma yolu ile temyiz de mümkün olmadığından davacının temyiz dilekçesinin HUMK'nun 432/4.maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE, karar verilmelidir.
2-Davalı temyizine gelince; Davacı, kesinleşen işe iade kararına ve süresinde yapılan başvuruya rağmen işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatmama, boşta geçen süre, işçilik alacakları ve manevi tazminat alacaklarını talep etmiştir.
Davalı, davacının çalıştığı otelin 18.04.2008 tarihinde M... A.Ş.'ye devredildiğini kapatılan yere işe iade açısından hukuki ve fiili imkansızlık bulunduğunu, müvekkilinin turizm sektöründen sürekli ayrıldığını, davacının işverene başvurduğu tarihte başka yerde çalıştığını, bu nedenle işe dönme talebinin samimi olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, feshin haksız olduğunun Yargıtay tarafından tespit edildiği, süresinde işverene başvuruya rağmen işe başlatılmadığından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre alacağına ve diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak boşta geçen süreye ait ücret konusunda ve davalı yararına takdir edilen avukatlık ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Somut olayda davacı işe iadesi konusunda Yargıtay tarafından verilen kararın kendisine tebliğinden itibaren 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılması hususunda işverene başvurmuş ve işveren tarafından davacının çalıştığı işyerinin devredildiği belirtilerek hukuki ve fiili imkansızlık olması nedeniyle davacının tekrar işe başlatılamayacağı bildirilmiştir. Öncelikli olarak işverenin belirtmiş olduğu işyerinin başka birine devredilmiş olması ve bu nedenle davacının işe başlatılması konusunda fiili imkansızlık olduğu ayrıca davacının işverene başvuru tarihinde başka bir yerde çalışmakta olması nedeniyle işe başlama konusunda samimi olmadığı yönündeki savunmaları geçerli değildir. Davacının işe iade kararının kesinleşmesiyle birlikte boşta geçen süre alacağını talep hakkı doğmuştur. Mahkeme tarafından da davacının talep ettiği 4 aylık boşta geçen süre alacağının kabulüne karar verilmiştir.
İşçinin fesih tarihinden kararın kesinleştiği tarihe kadar en çok dört aylık ücret ve diğer yasal haklarının ödenmesi hususu yargılama süreci göz önüne alınarak konulmuş işçinin boşta geçecek 4 aylık süre yönünden uğrayacağı ücret ve kıdem zararını karşılayacak bir telafi hükmüdür. İşçi işverence işe başlatılsa da başlatılmasa da ödenecek olması nedeniyle işverenin işe başlatmama tazminatından farklı olduğu kabul edilmelidir. Nitekim işe başlatmama tazminatından sigorta primi ve gelir vergisi kesilmediği halde ödenecek 4 aya kadar ücret ve diğer yasal haklar sigorta primi ve gelir vergisine tabi olup bu süre işçinin kıdem süresinden de sayılmaktadır. İşçinin boşta geçen süre içinde başka bir işveren yanında çalışması boşta geçen süre ücret alacağını çifte sigortalılığa sebebiyet vereceğinden etkileyecektir. İşçi aynı tarihlerde farklı iki işyerinden sigortalı gösterileceği gibi bu durum yasa koyucunun işverenin iş akdini hukuka aykırı şekilde feshetmesi nedeniyle yargılama süresi gözetilerek işçinin en çok dört aya kadar boşta geçecek süre nedeniyle uğrayacağı ücret ve sosyal güvenlik hakkı olan sigortalılık süresi zararını telafi amacıyla koyduğu bu hükmün koyuluş amacına da aykırı düşecektir. Bu durumda reel zarar gözetilmeli işçinin iş akdinin feshedildiği tarih ile işe iade kararının kesinleştiği tarih arasında boşta geçirdiği süre nazara alınmalı, bu süre 4 aydan az ise çalışmadan geçirdiği süre gözetilerek o süre ile sınırlı olarak ücret ve diğer hakları hesaplanmalı, ayrıca bu 4 aylık süre içinde işçinin başka bir işverene ait işyerinde çalışması nedeniyle hesaplama dışında bırakılacak süre yönünden işçinin işveren yanında çalışması halinde alacağı ücret ve diğer hakları ile başka bir işveren yanında çalışırken aldığı ücret ve diğer hakları arasında aleyhe bir farklılık oluşmuş ise bu farkın tahsiline karar verilmelidir. Davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde iş akdinin 08.02.2006 tarihinde feshedildiği ve davacının 08.03.2006 tarihinde başka bir işyerinde işe başladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olan 08.02.2006 tarihi ile kararın kesinleştiği tarih arasındaki sigortalı çalışmaları incelenmek suretiyle, ne kadar süreyi boşta geçirdiğini tespit etmek, boşta geçirilen süre 4 aydan daha az ise sadece bu süre açısından boşta geçen süre alacağı ile çalıştığı işyerinden aldığı ücret daha düşük ise aradaki farka hükmetmek, eğer boşta geçirilen süre 4 aydan daha fazla ise sadece 4 aylık süre ile sınırlı olmak üzere talebi şimdiki gibi kabul etmektir. Mahkemece belirtilen hususlar incelenmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemece davalı yararına reddedilen alacak miktarları açısından 2.143,00 TL avukatlık ücreti takdir edilmiştir. Davacı taraf dava dilekçesinde 20.000,00 TL manevi tazminat talep etmiş ve bu talep miktarı da mahkeme tarafından reddedilmiş olmasına rağmen bu miktar açısından davalı yararına ayrı bir avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Mahkemece reddedilen manevi tazminat alacağı açısından da diğer reddedilen işçilik alacakları için takdir edilen avukatlık ücretinden ayrı olmak üzere avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.
Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 30.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy