Mahkemesi: Elbistan İş Mahkemesi
Tarihi: 17/09/2013
Numarası: 2013/435-2013/27
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 06.11.2013 tarihli Ek Kararın davalı AA.Ş., 17.09.2013 tarihli kararın davalı B....Ltd. Şirketi tarafından Yargıtayca incelenmesi istenilmekle dosya incelendi. Gereği görüşüldü: 1-Davalı A...temyizi yönünden;
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.
Davalı A.. vekilinin yokluğunda verilen hükme ait gerekçeli kararın davalı A.. vekiline ( A.. Elektrik Dağıtım A.Ş. Hukuk Müşavirliği) adreste daimi çalışan işçisi E..B...'a 11.10.2013 tarihinde tebliğ edilmiş, buna karşılık temyiz dilekçesinin 23.10.2013 tarihinde havale edilip aynı gün harcı yatırılmış ve mahkeme 06.11.2013 tarihli ek kararıyla temyiz isteminin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davalı A.... vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Mahkeme ek kararının da 13.11.2013 tarihinde aynı şekilde tebliğ edildiği ve davalı vekilince 19.11.2013 tarihinde kararın temyiz edildiği anlaşılmakla, ek karara dair temyiz isteği süresinde yapılmakla davalı A.. Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilinin 17.09.2013 tarihli kararın tebligatının usulsüz yapıldığına ilişkin iddiası yerinde değildir. 17.09.2013 tarihli karar davalı vekili tarafından 11.10.2013 tarihinde başlamak üzere 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 23.10.2013 tarihinde temyiz ettiğinden mahkemece temyiz dilekçesinin süreden reddine ilişkin olarak verilen 06.11.2013 tarihli ek karar doğru olup davalının temyiz itirazlarının reddine karar verilmelidir.
2-Davalı B.. İnşaat Ltd. Şti.temyizine gelince;
Davacı, davalı asıl işverene ait işyerinde muvazaalı şekilde alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve başlangıçtan beri asıl işveren işçisi sayılarak asıl işverene işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı A.. vekili cevap dilekçesinde, G.. E..' tan işletim hakkını devralmaları nedeniyle G.. E..'ın alt işvereni dava dışı B.. Ltd. Şti.nin de 2 yıllık imzalamış olduğu ihale sözleşmesi kapsamında devrolunduğunu, sözleşmenin bitimi üzerine yeni dönem ihalesini B.. İnşaat Ltd. Şti.nin kazandığını ve kendisi ile çalışacak personelleri de kendisinin belirlediğini, davacının iş akdinin belirli süreli olduğunu ve süre bitiminde sona erdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı B.. İnşaat Ltd. Şti vekili ise davacı ile aralarında yapılmış iş sözleşmesinin mevcut olmadığını ve davacının son işvereninin B.. Gıda Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. Olduğunu savunarak açılan davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.
Mahkemece; enerji nakil hatlarının kontrol, bakım ve onarımı işinin A..'ın asli ve tek görevi olduğu, İş Kanunun 2. ve alt işverenlik yönetmeliğinin 12. Maddesi uyarınca davalılar arasındaki sözleşme gereğince yürütülen işin asıl/yardımcı iş sayılamayacağı, davalıların yaptıkları işin aynı olduğu düşünüldüğünde, asıl/alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun açık olduğu, davalı B.. İnşaat Firmasının da A..'tan ihaleyi almış olup, aynı işçilerin bir kısmıyla işe devam ettiği bu haliyle iş sözleşmesinin devrini almış sayıldığı, dava dışı B.. Firmasıyla birlikte B..İnşaat Firmasının da muvazaaya taraf olduğu gerekçesiyle davacının davalı A..işçisi sayılarak burada işe iadesine, sıfat yokluğu nedeniyle B..İnşaat'a karşı açılan davanın reddine, ancak muvazaanın tarafı olarak hakkında dava açılmasına sebep olduğundan davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilmemesine, yargılama giderlerinin davalı Akedaş üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin davalı A..Şirketine ait arıza onarım bakım hizmetlerini ihale ile üstlendiği, davacının bu işte davalı şirketin işçisi olarak arıza bakım onarım işçisi unvanı ile çalışmakta iken iş sözleşmesinin ihale süresi ve belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle sona erdiği bildirilmiştir. Somut olayda iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektiren objektif haklı bir neden bulunmadığından mahkemece sözleşmenin belirsiz olduğunun kabulü isabetlidir.
Elektrik Piyasası Kanununun 22. maddesinde: Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Elektrik Piyasası Kurulu tarafından belirlenir. Hükmü uyarınca, Lisans sözleşmelerine konu edilebilecek, üretim, dağıtım, v.b. faaliyetler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Lisans sahibi şirketin lisanstan dolayı yükümlülüklerinin devam etmesi ve müşterek sorumluluğu dolayısıyla herhangi bir usulsüz işlemde lisansının da iptal edileceği hususu gözönünde bulundurularak bazı müdahalelerde bulunması, aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Somut olayda kanuna uygun ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı sonucuna varılmış olması ve davalı B..İnşaat firmasının da A..'tan ihaleyi almış olup, aynı işçilerin bir kısmıyla işe devam etmiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin devrini almış sayıldığından dava dışı B.. firmasıyla birlikte B... İnşaat firmasının da muvazaaya taraf olduğu gerekçesi doğru olmamıştır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir.
Somut olayda davacının davalı A... A.Ş.'nin alt işvereni B.. Gıda Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.'nde 31.08.2012 tarihe kadar çalıştığı ve ihaleyi alan davalı B..İnş. Elekt. İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şti.nde hiç çalışmasının olmadığı davacı tanıklarının beyanları ve Sigorta hizmet cetvelinden anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılmasında işçi açısından yarar vardır. Muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında mahkemece alt işveren Btd. Şirketi davaya dahil edilmeden taraf teşkili sağlanmadan ve davalı Btd. Şirketi ile AA.Ş. arasında alt-üst işveren ilişkisi olduğu gözetilmeksizin davalı BLtd. Şirketini mali sonuçlardan sorumlu tutacak biçimde hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı A.Ş nin 06.11.2013 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan 06.11.2013 tarihli ek kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı A.Ş'ye şirketine yükletilmesine, temyiz olunan 17.09.2013 tarihli kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı Btd.Şirketinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Btd.Şirketine iadesine, 29.01.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.