(4857 S. K. m. 2, 6, 18, 21, 66)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Karar: Davacı vekili müvekkili davacının 26.05.2012-31.03.2013 tarihleri arası davalı B... A.Ş. Nezdinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin sebepsiz ve geçerli neden olmaksızın sözlü feshedildiğini, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve İş Kanunu 21. maddesindeki haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı B... vekili, davacının 26.05.2012-30.11.2012 tarihleri arası sezonluk sözleşme ile G... Sosyal Tesislerinde çalıştığını, 02.01.2013-19.02.2013 tarihleri arası ise B... Handa çalıştığını ve deneme süresi içerisinde iş akdinin feshedildiğini, davanın 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Diğer davalı P... Şirketi ise usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davacının ilk önce 26.05.2012-30.11.2012 tarihleri arasında sezonluk işçi olarak çalıştığı, daha sonra 02.01.2013 tarihinde tekrar 2 ay deneme süreli olarak işe alındığı 31.03.2013 tarihinde iş akdinin feshedildiği davacının ilk işten çıkışından sonra herhangi bir dava açılmamış olduğu ve sonraki çalışmasında da 3 aylık bir çalışması bulunduğu, davacının işe iade davası açabilmesi için en az 6 aylık bir çalışmasının olması gerektiği davacının çalışma süresinin 6 aydan az olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler." Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte "yazılı alt işverenlik sözleşmesi" nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, davanın tarafı asıl işveren olmalıdır. Alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, taraf sıfatı olmayacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;
Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,
Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanununun 66'ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içerisinde geçirmiş olması zorunludur.
4857 sayılı Kanunda bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanununun 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, iş yerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Somut olayda; davacıya ait dosyada bulunan SGK hizmet cetvelinin incelenmesinde davacının 26.05.2012-30.11.2012 ve 02.01.2013-19.02.2013 tarihleri arası Asıl işveren B... A.Ş. de çalıştırıldığı, 20.02.2013-31.03.2013 tarihleri arası ise SGK kayıtlarında B... A.Ş.'nin alt işvereni olarak görülen diğer davalı P... Grup A.Ş. de ara vermeksizin çalıştığı anlaşılmaktadır. G... Tesislerinin yılın her mevsimi açık olduğunun bilinen bir durum olması nedeniyle davacıyla yapılan temizlik işlerine ait sözleşmenin sezonluk sözleşme adı altında yapılmasına ve 02.01.2013-19.02.2013 tarihleri arası yapılan sözleşmenin sonunda İAB kodunun (01) deneme süresi sonunda fesih gösterilmesine işverenin eski işçisi ile deneme süreli sözleşme yapmasının MK. 2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı olması nedeniyle Dairemizce itibar edilmemiştir. 20.02.2013-31.03.2013 tarihleri arası ise B... A.Ş.'nin alt işvereni olarak görülen diğer davalı P... Grup A.Ş. de feshin ertesi günü ara vermeksizin çalıştığı anlaşılan davacının başta, asıl işveren B... A.Ş. işçisi olması nedeniyle, İşverenin İş Kanununun 2/7. maddesine aykırı davrandığı ve amir hüküm olan bu fıkrada asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığının kabulü gerekeceği de ortadadır. Davacının 6 aylık kıdem süresi hesabında fasılalı da olsa aynı işverene bağlı tüm işyerlerindeki çalışma sürelerinin toplamı nazara alınması gerekeceğinden bu hususlar Mahkemece gözönünde bulundurulmaksızın davacının 6 aylık kıdem şartının gerçekleşmediği, davacının iş güvencesinden yararlanamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması isabetli olmamıştır.
Yapılacak iş, davacının yasanın aradığı altı aylık kıdeminin bulunduğunun kabulüyle işin esasına girilerek bir karar vermektir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle bozulmasına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.10.2014 tarihinde oybirliği ile, kesin olarak karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy